Sentencia Civil Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1029/2011 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 125/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº4)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1029/2011
AUTOS Nº 1597/2008
En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA, y MARBELLA VISTA GOLF que en la instancia fueran partes demandadas y
comparecen en esta alzada representados respectivamente por los Procuradores D. ALFREDO GROSS
LEIVA Y DON RAFAEL ROSA CAÑADAS. Es parte recurrida Pedro Jesús que está representado por el/la
Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEDMA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ) ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Diego Ledesma Hidalgo, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra las mercantiles MARBELLA VISTA GOLF SL y BANCO POPULAR HIPOTECARIO, con los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARAR la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre las partes litigantes en fecha 18 de marzo de 2004 por vicio del consentimiento consistente en error esencial en su prestación.

Segundo: CONDENAR a las codemandadas al pago en forma solidaria de la suma de CIENTO SIETE MIL NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (107.097,64 euros) satisfecha a cuenta del precio, más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha en que fue entregada a la demandada MARBELLA VISTA GOLF SL.

Tercero: ABSOLBER a la parte demandada de las demás pretensiones efectuadas en su contra.

Cuarto: Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.

B) DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª. Inmaculada Sánchez Falquina, en nombre y representación de MARBELLA VISTA GOLF SL, frente a D. Pedro Jesús , y en su virtud ABSOLVER al demandante reconvenido de todas las pretensiones efectuadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandada reconveniente.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veinte de febrero de dos mil catorce, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de actuaciones.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Pedro Jesús , una acción personal, dirigida a la declaración de la nulidad del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquél y la demandada, entidad mercantil Marbella Vista Golf, S.L., en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, así como a la declaración de la nulidad, por abusivas, de determinadas cláusulas del aval bancario entregado por la promotora para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con solicitud de condena solidaria de la promotora demandada y de la entidad Banco Popular Español, S.A. a la devolución de las referidas cantidades, ascendentes a la suma de 107.097,64 euros, incrementadas con los intereses legales a partir del día 18 de marzo de 2004; ello con base en la existencia de vicios del consentimiento prestado pro la parte compradora. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.261 y concordantes del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes con fecha 18 de marzo de 2004, teniendo por objeto la vivienda nº NUM000 - NUM000 , bloque NUM001 , portal DIRECCION000 , y plaza de aparcamiento nº NUM002 , en la Promoción DIRECCION001 , construida sobre la Parcela NUM003 del UA- NUM004 , Sector NUM005 , Elviria Sur, del término municipal de Marbella.

El incumplimiento contractual de la demandada es concretado en los siguientes términos: Incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato.

En dicho incumplimiento se contemplan, pues, dos aspectos distintos, íntimamente ligados entre sí: a) falta de entrega de la vivienda en el plazo previsto en el contrato; b) falta de entrega de la vivienda en las condiciones establecidas en el contrato, y en aquellas normalmente exigibles, en atención a la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Dentro de este segundo apartado se incluye la falta de la licencia de primera ocupación y la afectación de la vivienda por graves infracciones urbanísticas, ya que la promoción inmobiliaria en la que se encuentra integrada la vivienda comprada no se encuentra ajustada a la legalidad urbanística (el terreno sobre el que se ha construido tiene la consideración de zona verde y destinada a viales); infracciones urbanísticas, que han determinado la iniciación de un procedimiento para la revisión de oficio y declaración de nulidad de la licencia de obras, por parte de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella, y la impugnación judicial de la licencia de obra por la Junta de Andalucía.

La sentencia de primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de compraventa, condenando solidariamente a las demandadas al abono de la cantidad de 107.097,64 euros al demandante, más los intereses legales desde la fecha en que dicha cantidad fue entregada a la vendedora hasta su efectiva devolución.

Contra la referida sentencia se alzan las partes demandadas mediante sendos recursos de apelación .

En el curso de la sustanciación de la segunda instancia, la parte apelante Marbella Vista Golf, S.L.

ha expresado su allanamiento a la demanda, lo que, en atención al estado procesal en el que se produce dicho allanamiento, no puede por menos de ser considerado como una conformidad sobrevenida de dicha demandado a la pretensión formulada en la demanda y en un aquietamiento a los pronunciamientos contenidos en la sentencia definitiva de primera instancia.

Pasándose al examen del recurso de apelación de la parte demandada Banco Popular Español, S.A., que es examinado a continuación.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso de apelación de la entidad bancaria codemandada se basa en los siguientes motivos: 1.- Cumplimiento de las obligaciones de la parte promotora avalada. 2.- Falta de cobertura y caducidad del aval. Así: Primer motivo.- Cumplimiento de las obligaciones de la parte promotora avalada.

Por la parte apelante se mantiene que la vivienda objeto del contrato de compraventa de litis ha sido construida con base en una licencia de obra que no ha sido declarada ilegal en virtud de resolución judicial o administrativa firme, y que, siendo así que la licencia de primera ocupación no otorga ningún derecho nuevo a construir que no se tuviera con la licencia de obras, es por ello que cabe la posibilidad de obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, que es lo ocurrido en el presente caso.

La cuestión suscitada por la parte apelante (obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo) ha sido ya tratada y resuelta por esta Sala en anteriores ocasiones, con relación al ejercicio de la acción de resolución de contratos de compraventa de viviendas en construcción integradas en promociones inmobiliarias de la Costa del Sol occidental. Citándose, entre otras, las Sentencias de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fechas 15 de Junio del 2010 , 23 de Marzo del 2010 , 12 de Marzo del 2010 , 12 de Febrero del 2010 (todas ellas con intervención como parte litigante de la entidad mercantil Marbella Vista Golf, S.A.), 9 de Marzo del 2010, 9 de Diciembre del 2009, 19 de Noviembre del 2009, 17 de Noviembre del 2009, 21 de Octubre del 2009, 15 de Octubre del 2009, 30 de Septiembre del 2009, 9 de Septiembre del 2009, 20 de Julio del 2009, 30 de Junio del 2009 y 13 de Mayo del 2009.

El criterio establecido en las referidas resoluciones se condensa en las siguientes consideraciones: 1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ).

2.- La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio. La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

3.- Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ).

4.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

5.- La existencia de vicisitudes afectantes a la obtención de la preceptiva licencia de primera ocupación justifican plenamente la negativa de los compradores a atender el requerimiento de la vendedora a concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Sobre esta última cuestión ha de tenerse en cuenta que, aunque la tesis de la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo ha encontrado acogida jurisdiccional (así la STSJ de Andalucía, Sala con sede en Málaga, de fecha 29 de marzo de 2007 ), dicho planteamiento ha quedado desvirtuado por la STS, Sala 3ª, de fecha 28 de enero de 2009 , resolviendo recurso de casación en interés de la Ley sostenido por el Ayuntamiento de Málaga, contra la referida STSJ de Andalucía, en la que el Alto Tribunal sienta la doctrina legal sobre el silencio en materia urbanística, pronunciándose a favor de la aplicación del silencio negativo a las solicitudes de licencia urbanística contrarias al ordenamiento, estableciendo que, con arreglo a la legislación básica estatal, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso nos lleva a concluir que la falta de licencia de primera ocupación determina un incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales y que la licencia de primera ocupación no puede entenderse otorgada por silencio administrativo.

Además, como se afirma en la reciente STS de 11 de marzo de 2013 , el problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención.

Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

Los expresados pronunciamientos del Tribunal Supremo vienen a corroborar, esencialmente, el criterio de esta Sala acerca de la incidencia que la falta de licencia de primera ocupación tiene sobre el contrato de compraventa de vivienda en construcción, en los casos en que existen vicisitudes urbanísticas que afectan al inmueble vendido. Siendo de tener en cuenta aquí las siguientes consideraciones de la antes citada STS de 11 de marzo de 2013 : 1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

..../.... 6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

La extrapolación de las anteriores consideraciones al caso aquí enjuiciado determina el rechazo del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al quedar desvirtuadas todas las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida falta de eficacia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación.

Segundo motivo.- Falta de cobertura y caducidad del aval.

Bajo este segundo motivo del recurso de apelación de la entidad bancaria codemandada se incluyen las alegaciones de la parte apelante referidas a la falta de cobertura y de vigencia del aval. La parte apelante mantiene: a) que la condena de la entidad bancaria demandada proviene de haberse declarado la nulidad del contrato de compraventa por vicio del consentimiento, contingencia que no cubre el aval, habiendo incurrido la sentencia en una grave y patente incongruencia; b) que el aval ha perdido efectividad por cumplimiento de la obligación garantizada por el mismo, al haberse producido la terminación de las obras, con expedición del acta de fin de obra, poniéndose oportunamente la vivienda a disposición de la parte compradora; y c) que, en todo caso, se ha producido la caducidad del aval, al haber transcurrido el plazo para reclamar su efectividad, que expiraba el 31 de agosto de 2006, habiéndose puesto la vivienda a disposición del demandante el día 18 de noviembre de 2005, mucho antes de que caducase la vigencia del aval.

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones: La parte apelante alega que el aval prestado es un aval que ha devenido ineficaz, al haberse cumplido la obligación garantizada por el mismo, establecida en los siguientes términos: ..... responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de la vivienda....... y para el supuesto de que no llegue a buen fin la entrega del referido inmueble por parte de MARBELLA VISTA GOLF, S.L.. El buen fin se considerará a la expedición por parte de la Dirección facultativa del correspondiente Certificado Final de Obra y la puesta a disposición del comprador del inmueble de referencia por parte de MARBELLA VISTA GOLF, S.L., momento en el que caducará la presente garantía quedando sin ningún valor ni efecto (documental, aval). Además, con apoyo en los términos del aval, la apelante mantiene su caducidad, derivada de la expedición del Certificado de Fin de Obra y de la puesta a disposición de la vivienda por la promotora al comprador.

La resolución apelada rechaza las alegaciones de la ejecutada, considerando la Juzgadora a quo que no puede entenderse condicionada la eficiencia del aval, al tratarse de una garantía legal establecida para la protección de los adquirentes de viviendas en construcción, que no se cancela hasta que no sea expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador ( art. 4 Ley 57/1968, de 27 de julio ), siendo así que los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios de las viviendas tienen el carácter de irrenunciables ( art. 7 Ley 57/1968, de 27 de julio ).

El Juzgador de Primera Instancia considera que no cabe tener por concedida licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo ni en consecuencia puede tenerse por cumplida la obligación de la promotora de entrega de la vivienda al comprador, por lo que hay que afirmar que la entrega de la vivienda no ha llegado a buen fin en el plazo pactado, sin que en nada afecte a ello la posible regularización urbanística de la promoción; de modo que a fecha de 31 de agosto de 2006 ya se había producido el incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el mismo tuvo lugar durante la vigencia del aval, debiendo la codemandada avalista responder de las obligaciones asumidas.

Esta Sala comparte plenamente las consideraciones expresadas en la resolución recurrida, entendiendo que, al constituir la prestación del aval el cumplimiento de una obligación legal (Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) establecida en beneficio de los consumidores adquirentes de viviendas en construcción, para cumplir una determinada finalidad (garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más intereses), con arreglo a unas determinadas condiciones de aplicación (para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido) y de vigencia (hasta que no sea expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador), tales condiciones han de ser respetadas en la prestación del aval, sin que sean admisibles estipulaciones que restrinjan los derechos de los cesionarios de las viviendas, que tienen carácter irrenunciable.

En el caso enjuiciado, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. avala solidariamente a la promotora de viviendas MARBELLA VISTA GOLF, S.L. en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a la citada promotora antes del inicio de la construcción o durante la misma, por la compra de la vivienda y anejos de autos, para el supuesto de que no llegue a buen fin la entrega del referido inmueble , y ello conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de Julio de 1.968, referencia legal que ha de entenderse extensiva a la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y normas que la desarrollan. En el aval se establece que tendrá validez hasta la expedición por parte de la Dirección facultativa del correspondiente Certificado Final de Obra y la puesta a disposición del comprador del inmueble (documental, aval).

La parte apelante sostiene que, habiéndose expedido el certificado de fin de obra y la puesta a disposición de la vivienda por parte de la promotora al comprador, se ha producido la pérdida de vigencia del aval, en los términos pactados. La pretensión de la apelante ha de ser rechazada, por lo que comporta de contravención del precepto legal que regula la vigencia del aval, en los términos del art. 4 de la Ley 57/1968 de 7 de Julio de 1.968 , que refiere la cancelación del aval a la expedición de la cédula de habitabilidad y a la entrega de la vivienda al comprador. Además, para que la entrega de la vivienda se entienda realizada no la puesta a disposición material del inmueble, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige, entre ellas la licencia de primera ocupación. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala en el sentido de que el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . Así, la entrega de la vivienda exige que ésta reúna las condiciones adecuadas para su recepción, destacadamente la licencia de primera ocupación.

Procediendo el rechazo del segundo motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las entidades mercantiles demandadas, MARBELLA VISTA GOLF, S.L. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 1597/2008, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de las partes apelantes al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dichas partes para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.