Sentencia Civil Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 36/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 125/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 11 de junio de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 36/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 511/2012del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Higinio , r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Arribas Cerdán; parte apelada, Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Dª Yolanda Apezteguía Elso y asistida por el Letrado D. Lluís Sierra Xauet.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 511/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Higinio contra Dª Nicolasa , y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y CONDENO al actor al pago de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Higinio .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Nicolasa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 36/2014 , habiéndose señalado el día 28 de abril de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

SEXTO.-En el curso de la deliberación, en fecha 28 de abril de 2014 se reasignó la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO ya que tras la correspondiente votación queda en minoría la propuesta del hasta ahora ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTOVITALLE VIDAL.

SÉPTIMO.-En la deliberación y votación de la presente sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. ERNESTOVITALLE VIDAL, manifestó su discrepancia con el sentir mayoritario del Tribunal, anunciando su intención de formular un voto particular al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda -rectificada en la audiencia previa- se reclamaba el reembolso de las cantidades entregadas por el demandante a su hoy exmujer y demandada en los años 1999, 2000, 2005 y 2007 para la adquisición de la vivienda familiar. Tal pretensión descansaba en los siguientes hechos relatados en el escrito inicial del procedimiento:

- Las partes contrajeron matrimonio en 1989 bajo el régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones

- Ambos decidieron adquirir una vivienda, trastero y garaje en el Boulevard DIRECCION000 de Tudela por precio de 18.939.000 pts y escriturar su titularidad, de forma fiduciaria, a nombre de la demandada.

- El pago se realizaría mediante entregas a cuenta a la promotora, la subrogación de la demandada en el préstamo hipotecario a promotor y el pago de la carga hipotecaria con el producto de la venta de la anterior vivienda común, propiedad indivisa de ambos cónyuges.

-Para un primer pago a la promotora de 1,5 millones de pesetas, el demandante ingresó, en la cuenta bancaria abierta por ambos cónyuges en la CAN, 1.000.000 de pts. (6.010,12 euros), mediante transferencia bancaria y otras 100.000 pts. (601,01 euros) en efectivo, pagándose el resto con 400.000 pts existentes en la cuenta común, de las que 200.000 correspondían al demandante (1.202,02 euros); para un segundo pago del mismo importe, ingresó en la cuenta común 1 millón de pesetas (6.010,12 euros) por transferencia y 500.000 pts. (3.005,06 euros) en efectivo; posteriormente se ingresaron en dicha cuenta el importe procedente de la venta de la vivienda en copropiedad de ambos cónyuges que había constituido el domicilio familiar, de dicho importe 7.595.649 pts. (45.650,77 euros) se habrían destinado a pagar la nueva vivienda familiar; ese importe fue transferido desde la cuenta común a otra cuenta en la CAN abierta exclusivamente a nombre de la demandada, con ese importe se abonó a la promotora el resto del pago anticipado de la vivienda (3.689.000 pts.), determinadas mejoras (armarios empotrados, aire acondicionado y caja fuerte) y con el resto se fueron pagando las cuotas del préstamo hipotecario y otras mejoras y decoración.

- Después se redujo anticipadamente el préstamo hipotecario mediante aportaciones del demandante a la cuenta bancaria de la demandada en la CAN por importes de 14.000 euros en diciembre de 2005 y 10.000 euros en 2007.

- Por sentencia de 13/4/2011 se decretó el divorcio de los litigantes.

- La demandada se negó a reconocer la titularidad común de la vivienda adquirida por ambos

La acción ejercitada por tanto era una acción de reembolso de las cantidades actualizadas entregadas por el demandante a la demandada, constante su matrimonio sometido al régimen de separación de bienes, para la compra de una vivienda de la titularidad exclusiva de aquélla.

En la demanda se citaban como fundamentos jurídicos de lo pedido, la Ley 83 de la Compilación de Derecho Civil de Navarra, el art.1358 del Código Civil y los arts.1081 y ss de ese mismo texto.

SEGUNDO.-La sentencia desestima la demanda por considerar que la causa de pedir es la Ley 83 del Fuero Nuevo, norma prevista para el régimen de conquistas, sin que el principio iura novit curia permita estimar la demanda con fundamento en una acción distinta de la ejercitada; y añade que tampoco cabe decidir el asunto en base al negocio fiduciario sobre la titularidad de la vivienda porque ninguna prueba se ha aportado de su existencia.

No obstante, razona que aún cuando no se conviniera con lo anterior la demanda debería ser desestimada pues solo queda probado el destino a la adquisición de la nueva vivienda, el importe de la venta de la anterior vivienda conyugal y dos amortizaciones del préstamo hipotecario realizadas en 2005 y 2007 por importe total de 24.000 euros, debiendo considerarse las mismas como donaciones entre los cónyuges a la vista de la conducta mantenida por el actor a lo largo del tiempo.

TERCERO.-En su primera alegación el demandante, ahora apelante, combate la inviabilidad de entrar a conocer del fondo del asunto apreciada con carácter principal en la sentencia, pues considera que la causa de pedir está definida en su aspecto fáctico en la demanda, sin que la cita de preceptos relativos al régimen conyugal de conquistas o de gananciales impida que entre en juego la obligación del tribunal de aplicar el derecho a los hechos alegados (iura novit curia / el juez conoce el derecho; da mihi factum, dabo tibi ius / dame los hechos, yo te daré el derecho).

Procede estimar el motivo.

'El deber que a los Jueces y Tribunales exige el artículo 1.7 del Código Civil de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo -'da mihi factum, dabo tibi ius'-, no siempre permite la aplicación de la norma material que el juzgador entiende adecuada para la decisión del caso, ya que es preciso conjugar el mismo con el de congruencia de las sentencias que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva no sólo la adecuación de su parte dispositiva a las pretensiones de las partes, sino también el respeto a la causa de pedir entendida como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso.

68. En consecuencia, el Juez no puede dar a quien suplica lo que justamente pide pero por causa diferente a la que motivó la petición cuando para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido, ni sustentar el fallo en fundamentos diversos de los alegados, siempre que, como apuntan entre otras muchas las sentencias 211/2010, de 30 de marzo , y 834/2009, de 22 de diciembre : 1 ) Sean determinantes del fallo; y2) Excediendo los límites que tolera el principio iura novit curia , provoquen privación o disminución del derecho de contradicción' ( STS de 29 de Julio del 2010 - ROJ: STS 7753/2010 -).

En el presente caso la causa de pedir viene definida por los hechos alegados en la demanda antes resumidos y por el derecho al reembolso de los dineros aportados por el demandante, constante el matrimonio hoy disuelto y el régimen de separación absoluta de bienes, para la compra de la vivienda de la demandada.

Que ese derecho al reembolso no tenga sustento en las normas concretas que la demanda cita, si no que pueda tenerlo en otras distintas, no altera la causa de pedir en tanto en cuanto por causa de pedir debe entenderse (cfr. STS núm. 361/2012 de 18 junio . RJ 20126854) el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000, 5291) en rec. 3651/96 y 24-7-00 (RJ 2000, 6193) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 (RJ 2000, 9915) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 (RJ 2003, 228) en rec. 1727/97 y 16-5-08 (RJ 2008, 4136) en rec. 1088/01 ).

Y que, sin alterar los hechos alegados, pueda fundar el tribunal el pretendido derecho al reembolso en preceptos materiales distintos de los expresados en la demanda, no genera indefensión a la parte contraria ni hace padecer su derecho de contradicción pues, tal y como revela la contestación a la demanda y la prueba practicada a su instancia, la demandada ésta ha combatido precisamente tanto los hechos alegados como la consecuencia jurídica que de ellos pretendía extraer la parte actora, esto es, la inexistencia del derecho al reembolso invocado.

CUARTO.-La sentencia recurrida, no obstante centrar, como hemos visto, la causa de desestimación de la demanda en la inviabilidad de entrar a conocer del fondo del asunto, a continuación argumenta porqué entiende que procedería igualmente la desestimación de no haberse apreciado aquél obstáculo.

Tras la rectificación de la demanda en el acto de la audiencia previa, la reclamación del demandante se vio reducida a 63.653,72 euros como importe de las cantidades que se afirmaban entregadas para la compra de la vivienda y que hemos reseñado en el primero de nuestro fundamentos, más otros 20.034,64 euros por aplicación del IPC acumulado a las diferentes entregas desde las fechas señaladas en la demanda.

De tales cantidades la sentencia solo considera probado fueron destinadas a la adquisición de la vivienda de la demandada, el 50% del precio de la venta de la vivienda común (22.825,39 euros) y dos amortizaciones del préstamo hipotecario, una por importe de 14.000 euros y otra por importe de 10.000 euros en 2007.

En la contestación a la demanda no se negaron algunas de dichas aportaciones del demandante ni siquiera su destino al pago de la vivienda propiedad de la demandada sino que lo que se vino a sostener, aunque de manera confusa, es que se trataba de contribuciones a las cargas del matrimonio y que la demandada había contribuido a ellas desde el año 2000 en mayor medida que el actor, por lo que nada adeudaba a éste al haber sufragado íntegramente la compra de la vivienda referida en la demanda.

No comparte la Sala que, en un régimen económico matrimonial de separación de bienes, las aportaciones realizadas por uno de los cónyuges y destinadas a la compra de un inmueble de titularidad privativa del otro puedan considerarse contribuciones al sostenimiento y atenciones de la familia a las que se refiere la Ley 103 FNN y en parecidos términos el art. 1438 del Código Civil . En el régimen de separación, pueden con carácter general identificarse como cargas del matrimonio los conceptos recogidos en el ordinal 1.º del art. 1362 CC : sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. Pero no los importes correspondientes a la adquisición de un bien privativo constante el matrimonio.

Por otro lado, si la demandada tiene algo que reclamar al demandante por incumplimiento de su obligación de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, debió de ejercitar la oportuna acción por vía reconvencional.

QUINTO.-Sentado lo anterior en el recurso se combate la apreciación probatoria de la sentencia apelada en relación al montante de las aportaciones realizadas por el actor para la adquisición de la vivienda del DIRECCION000 propiedad de la demandada.

La documental practicada (docs.1 a 7 de la demanda) permite considerar probado que, además de las aportaciones con destino al pago de la vivienda reconocidas como acreditadas por la sentencia apelada, el demandante también efectuó para ese mismo fin sendas transferencias a la cuenta conjunta de 1.000.000 de pts. (6.010,12 euros) en fecha 10/12/1999 y 20/1/2000. Los extractos bancarios aportados son inequívocos al respecto

No se alcanza la misma conclusión respecto a los ingresos en efectivo de 100.000 y 500.000 pts. a que se refiere la demanda, así como a las 400.000 pts. obrantes en la cuenta. No consta que tales ingresos los efectuara el actor. Tampoco consta que el dinero existente en la cuenta conjunta hubiera sido aportado por el mismo, siendo así (cfr. STS nº 83/2013, de 15 de febrero ) que ' el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 )'.

Por tanto, se estima que la cantidad aportada por el actor/apelante para la compra de la vivienda titularidad exclusiva de la demandada asciende a 58.849,63 euros.

SEXTO.-La sentencia objeto de apelación consideró acreditada la existencia de animus donandi respecto a las aportaciones del demandante demostrado por la inexistencia de reclamación alguna desde la fecha en que se realizaron hasta el divorcio en 2011, en cuyo convenio regulador no hizo reserva alguna, reclamando extrajudicialmente solo tras el divorcio.

La parte apelante considera que con ello incurre en error en la valoración de la prueba ya que los hechos tenidos en cuenta en la sentencia no acreditan la voluntad de donar.

La jurisprudencia declara que el ánimo de liberalidad no se presume ( SSTS de 21 junio de 2007 [RJ 20075575 ] y las que ésta cita de 6 octubre 1994 [ RJ 1994 , 7459] , 12 noviembre 1997 [ RJ 1997, 7876 ] y 13 julio 2000 [ RJ 2000, 6691] ) y que un negocio sólo es calificado de gratuito si consta la causa de la liberalidad y queda debidamente probado el « animus donandi» ( SSTS de 13 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6691 ] y 21 diciembre 2002 [ RJ 2003230].

Por otra parte, como señala el TSJ de Navarra (Sentencia núm. 8/2012 de 17 abril . RJ 201211224) 'aunque el consentimiento puede ser en ciertos casos deducido o inferido del silencio o la omisión, ello tan solo lo será, a tenor de lo dispuesto en la ley 20 del Fuero Nuevo de Navarra, cuando 'así deba interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes '. Como este Tribunal advirtió en sentencia de 27 de marzo de 1992 (RJ 1992, 6194) y ha reiterado en las de 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 5605) y 1 de abril de 2003 (RJ 2003, 5397) , con tal disposición la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra no contempla el silencio como declaración de voluntad en sentido positivo, sino con carácter negativo; lo que, en palabras de las sentencias de esta misma Sala de 1 de abril de 2003 , 5 de junio de 2009 (RJ 2009, 4698 ) y 28 de octubre de 2010 (RJ 2011, 3568) , determina que la simple o mera quietud, pasividad o inercia del afectado no pueda reputarse expresiva de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho, a no venir tal valoración positiva corroborada por alguna regla de conducta que legal, consuetudinaria o convencionalmente le atribuya esa significación; añadiendo que con arreglo a una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, plenamente coincidente con la sentada por el Tribunal Supremo (ss. 3 abril 1992 ( RJ 1992, 2935), 1 abril 1993 (RJ 1993 , 2983) , 28 enero 1995 (RJ 1995, 178 ) y 12 diciembre 2003 (RJ 2004, 413), entre otras, de éste), la renuncia de derechos, cuya validez sanciona la ley 9 del Fuero Nuevo de Navarra, para tener efectividad, ha de ser clara, precisa y terminante ( ss. 22 diciembre 1993 y 20 septiembre 1997 ), sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación ( s. 3 febrero 1994 y 21 febrero 2003 ), admitiéndose la tácita solo cuando se derive de actos concluyentes, inequívocamente demostrativos de la voluntad de renunciar ( ss. 22 diciembre 1993 , 20 septiembre 1997 (RJ 1997, 6451 ) y 4 abril 2006 (RJ 2006, 3085) ); caracteres que por lo ya expuesto no son reconocibles, ni en la ausencia de protesta u oposición al pago de la deuda privativa del esposo con fondos comunes, ni en la falta de reclamación de su reembolso, constante matrimonio.'

Por ello la falta de reclamación durante la vigencia del matrimonio del reembolso del dinero del demandante empleado en la compra de un bien de su cónyuge y el hecho de que en el convenio regulador del divorcio no se haga referencia a ello no constituyen acreditación del ánimo de donar que aprecia la sentencia apelada, procediendo la estimación del recurso en este punto.

SÉPTIMO.-La realidad de las aportaciones realizadas por el apelante, aplicadas al destino referido que, ante la falta de prueba de que vinieran motivadas por su ánimo de liberalidad, deben considerarse como de naturaleza onerosa, determinan la procedencia de la acción de reembolso ejercitada, en tanto en cuanto de lo contrario se produciría un injusto enriquecimiento de la actora cuyo patrimonio se vería incrementado a cargo del patrimonio separado del demandado, sin existir título jurídico para ello al regirse sus relaciones por el régimen de separación de bienes convenido.

No obstante no procede la ' actualización'del principal objeto del reembolso conforme al IPC pretendida en la demanda, toda vez que no resulta de aplicación el art. 1358 CC en que se apoya y no existe constancia de pacto alguno al respecto entre las partes.

Por todo ello la estimación del recurso y de la demanda ha de ser parcial.

OCTAVO.-Son de aplicación los arts. 394 y 398 respecto a las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de D. Higinio contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada en el procedimiento ordinario seguido con el número 511/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela , la cual se revoca.

Se estima parcialmente la demandainterpuesta por D. Higinio frente a Dª Nicolasa que dio origen al referido procedimiento y condenamos a la demandada a pagar al demandante la cantidad de (cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y nueve con sesenta y tres) 58.849,63 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, absolviendo a la misma en cuanto al resto de lo pedido.

No ha lugar a expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

DILIGENCIA .- La extiendo yo, la Secretaria Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, por el Sr. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES y el Sr. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO Y lo pongo en conocimiento del Sr. ERNESTO VITALLE VIDAL dándole una copia de la resolución a fin de que redacte el voto particular. Doy fe, en Pamplona a 18 de junio de 2014

Voto

que, al amparo del art. 260, nº 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, a la Sentencia Civil nº125/2014, de 11 de junio de 2014, dictado en el Rollo de Apelación Civil nº 36/2014, dimanante del Procedimiento Ordinario nº511/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de tudela, en cuya deliberación ha participado:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en apelación.

SEGUNDO.-Ciertamente hay que partir del principio probatorio básico de que a la parte actora compete acreditar los hechos básicos de su demanda, artículo 217 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aquí pretende la apelante le es imputable una serie de cantidades pagadas antes de la escrituración en diciembre de 1999 y año 2000 según documentos 1, 2; 3 y 4 al siete y 18 de la demanda, considerando que al no ser impugnados por otra parte son válidos estimando asimismo que ha venido pasando los años 2005, 2007 diferentes cantidades abonando en definitiva vía promotor y amortizaciones algo más de la mitad del precio total de la vivienda, porque ese era el acuerdo de compartir internamente una titularidad de vivienda por tanto sigue en la línea de considerar que todo ha sido debido a un negocio fiduciario.

El problema está en que se trata de unas cantidades que han sido entregadas a título oneroso según dicha parte, no gratuitamente y precisamente ahí está lo que tiene que acreditar, esto es si empieza decirnos que se trata de una operación fiduciaria la misma parte declara que no va ser fácil probar su disposición a título oneroso pues puede perfectamente ocurrir que sus pagos aparentemente para vivienda, lo sean por otras razones desde donación a compensación o a mantenimiento de matrimonio.

A este respecto no podemos olvidar que el divorcio ocurrió el 2011, esto es está hablando la parte actora de unos ingresos para pagos de la mitad de la vivienda ocurridos constante matrimonio y aunque ciertamente hubiera un régimen de separación de bienes desde el 89, ello no excluye el que las cantidades se entregarán para otras finalidades, cuando incluso existiendo separación de bienes, hay obligaciones comunes. El silencio al amparo de la ley 20 del fuero nuevo a falta de documentos, por otra parte, no impide una acción de restitución o de pago de deuda, máxime si ha habido un enriquecimiento injusto y ciertamente los actos obrantes en las actuaciones no favorecen la pretensión de la parte, cuando ni con ocasión del divorcio y ni con la aprobación del convenio regulador con Natasha en el sentido de acreditar la pretendida deuda aunque admitimos que la cláusula cuarta, sólo lo fue por la pensión de desequilibrio ni a posteriori hay reclamaciones serias con determinación de cantidades como debidas. Era de pensar que si había algún tipo de negocio fiduciario en una situación de separación absoluta de bienes, se hubiera cuidado la parte actora de justificar la entrega de unas cantidades para un piso que quedaba como de parte de la demandada en su titularidad), en concreto al 50 %.

Lo lógico es presumir que si el cónyuge adquiriese un bien cuando hay separación de bienes es que lo haya hecho con su dinero, salvo donación. Llama la atención el hecho de que se aportará mientras había convivencia matrimonial, dando lugar así a un patrimonio común propio de un matrimonio en que se ingresa para ese patrimonio, no para exigir ulterior rembolso salvo que se pudiera establecer una finalidad distinta que aquí no consta, lo que no parece tampoco cuadrar con la situación de separación y precisamente si no hubo siquiera liquidación con ocasión del divorcio, las reclamaciones a posteriori deben justificarse y así resulta que la parte actora tiene aquí todo el peso probatorio.

Dado que estamos hablando de economía familiar pasada exigir ahora a la parte contraria acreditar que se trataba de unas donaciones no es de recibo porque por lo dicho se puede presumir que se entregaron las cantidades en todo caso para un domicilio familiar como vivienda habitual, y desplazar la carga de la prueba hacia sus donaciones podrá tener sentido en otro tipo de economía y con un objeto distinto de una vivienda, por cierto no olvidamos adquirida con el precio de otra anterior, también familiar, cuando el propio apelante nos dice en apelación que no tenía por qué reclamarse porque está vivienda era familiar, y que en su mente estaba que está vivienda familiar no lo era en el marco de un negocio, aunque pretenda luego decirnos la parte actora que era para sus propios intereses por lo que es contradictorio.

No acreditado el concepto de tales pagos por el apelante debe desestimarse su recurso con costas al apelante conforme al articulo 398.1 LEC .

FALLO

Desestimando el recurso apelaciónformado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de D. Higinio contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2014, dictada en el procedimiento ordinario nº 511/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela procede confirmar la sentencia.

Así lo mando y firmo,