Sentencia Civil Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 581/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 125

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Dos Hermanas 5

ROLLO DE APELACIÓN Nº 581/13-N

JUICIO Nº 446/11

En la Ciudad de Sevilla a veintiuno de Marzo de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Evangelina , representada por el Procurador D. Rrancisco de Paula Ruiz Crespo, que en el recurso es parte impugnante, contra D. Valeriano , representado por la Procuradora Dª Reyes Costa Calvo, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Junio de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que , estimando la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Evangelina contra D. Valeriano ,debo declarar y declaro la disolución , por divorcio , del matrimonio de los expresados , con todos los efectos legales , y , en especial , los que constan en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución .No se hace especial pronunciamiento en costas. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la guarda y custodia respecto de los hijos, teniendo en cuenta que, como declaraba la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2007 en la atribución del régimen de guarda y custodia, no hay preferencia legal para su designación a ninguno de los dos progenitores, si no existen datos o elementos objetivos que acrediten la inhabilidad para esa función por alguno de ellos; este es un principio básico que debe tenerse siempre presente que no hay a priori un progenitor con mas derecho o con más capacidad para ejercer la guarda y custodia, por lo que ambos concurren en igualdad de condiciones a la hora de decidir quién debe asumirla. En el caso presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso con relación a la guarda y custodia de las menores no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada atendidas estas circunstancias y en especial que se trata de tres menores de 10, 6 y 4 años, y se practicó exploración judicial de la mayor que manifestó su deseo de seguir viviendo con su madre, considerando el Equipo Psicosocial que en ambos progenitores se apreciaba capacidad parental adecuada para los cuidados y protección de sus tres hijas, y teniendo en cuenta que la madre ostenta la custodia desde la separación de hecho en Febrero de 2011 sin que en este periodo de tiempo se hayan alegado situaciones de riesgo o peligro para las menores que aconsejen un cambio en la guarda y custodia de las mismas y sin que pueda considerarse una situación de riesgo la salud de la madre que como se alega en el escrito de interposición de recurso se trata de limitaciones físicas que no limitan su capacidad para el ejercicio de la guarda y custodia habiendo sido antendida por problemas psíquicos como consecuencia de la situación conflictiva vivida con motivo de la separación

SEGUNDO.-Nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla y teniendo en cuenta la situación económica del actor acreditada con la documental aportada, ascendiendo a sus ingresos mensuales a la cuantía de 1656,46 euros, como se declara en la sentencia apelada y con los que debe atender además del importe de la pensión alimenticia, pensión compensatoria, pago del 50% de las cuotas del prestamo hipotecario que grava la vivienda familiar y afrontar los gastos de la vivienda en que la resida y los derivados de su propia subsistencia por lo que considera la Sala más adecuada la cuantía de 600 euros mensuales para las tres hijas menores que debe ser satisfecha desde la fecha de la interposición de la demanda pues sobre la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 y 10 de Enero de 2013 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art. 148, de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis' a la fecha de presentación de la demanda, o reconvención en su caso, sin que sea exigible su petición expresa, ni siquiera su reconocimiento explícito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la prestación alimenticia.

TERCERO.-El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía, este precepto, como hemos declarado en otras ocasiones, es imperativo por lo que no existiendo acuerdo entre las partes debe atribuirse el uso de la vivienda, con independencia del carácter privativo o ganancial de la misma al cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los menores como se hace en la sentencia apelada.

CUARTO.-Por lo que respecta a la pensión compensatoria ha de estimarse acreditada la situación de desequilibrio generadora de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Evangelina , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, la dedicación al cuidado y atención de la familia que se sustentaba económicamente únicamente con los ingresos del Sr. Valeriano por lo que, teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la Sra, Evangelina ha de estimarse plenamente acreditado que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la misma que justifique la fijación de una pensión compensatoria, ahora bien teniendo en cuenta la edad de la misma con posibilidades de acceso al mercado laboral, y que ya había trabajado durante el matrimonio con carácter esporádico se considera plenamente adecuada la cuantía y el límite temporal fijado en la sentencia apelada, y en consecuencia debe confirmarse en este motivo sentencia apelada desestimando tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia formulados.

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Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valeriano y la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dª Evangelina , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Dos Hermanas, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 600 euros mensuales con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.