Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1123/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 125/2015

Barcelona, a 18 de febrero de 2015.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 1123/2013

Divorcio Contencioso n.: 1481/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa

Apelante1: Alberto

Abogado: Laura Castillo Castro

Procurador: Mª Lluïsa Valero Hernández

Apelante2: Debora

Abogado: Monsterrat Genesca Garrigosa

Procurador: Mª Soledad Marin Orte

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 12 de febrero de 2013 es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Luisa Valero Hernández, en nombre y representación de D. Alberto , contra Dª Debora , y asimismo estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Soledad Marín Orte, en nombre y representación de Dª Debora contra D. Alberto , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 25 de noviembre de 1988 en Matadepera, con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Maite , a Dª Debora , si bien la potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de la madre.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenera en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la menor; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre la reintegrará en el domicilio materno.

b) dos días intersemanales, que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre la reintegrará en el domicilio materno.

c) la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En Navidad, corresponderá al padre estar con la menor la primera mitad del periodo vacacional desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día 31 de diciembre los años impares y el segundo periodo vacacional desde el día 31 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio en los años pares y a la madre a la inversa. En Semana Santa, corresponderá al padre estar con la menor la primera mitad del periodo vacacional desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles Santo los años impares y el segundo periodo vacacional desde el día miércoles Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio en los años pares, y a la madre a la inversa.

d) las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. El primer período será desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas, y desde el día 1 de agosto a las 10 horas hasta el día 15 de agosto a las 20 horas. El segundo período será desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas, y desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas. En los años pares corresponderá a la madre el primer período y al padre en los impares, y así sucesiva y alternativamente.

3.- La vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 de Terrassa y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a Dª Debora , al ser el progenitor a quien corresponde la guarda de la hija menor y mientras dure esta, pudiendo el otro cónyuge retirar de la misma sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario.

4.- En concepto de pensión de alimentos para los tres hijos D. Alberto abonará a Dª Debora , la cantidad mensual de tres mil euros (3.000€) por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes, serán abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

6.- En concepto de pensión compensatoria D. Alberto abonará a Dª Debora la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, durante un período de 7 años, a computar desde la fecha de la presente resolución.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

7.- En concepto de compensación económica por razón de trabajo D. Alberto abonará a Dª Debora la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros) desde la fecha de la presente resolución, más los intereses legales.

La presente sentencia una vez que sea firme ha de producir la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/02/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda de la hija menor de edad a la madre, con un sistema de relación paternofilial, la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar en tanto ostente la guarda de la menor Maite . Ha cuantificado en 3000 euros al mes la pensión alimenticia de los tres hijos comunes y sus gastos extraordinarios a cargo del padre en un 70% y en 30% a cargo de la madre. Ha cifrado en 250.000 euros la compensación económica por razón del trabajo de la demandada y en 1.500 euros al mes con el límite de 7 años su prestación compensatoria, entre otros pronunciamientos.

Solicita el Sr. Alberto en su recurso que se establezca de forma compartida la guarda de la hija común, asumiendo cada progenitor los gastos de los hijos cuando estén en su compañía y el se hará cargo del 70% de sus gastos y el 30% la Sra. Debora . En otro caso se fije en 750 euros al mes su contribución a los alimentos de los tres hijos comunes, y la prestación compensatoria en 1000 euros mensuales con el plazo de 10 años si la demandada sale del domicilio familiar. En su oposición al recurso de la demandada pide que no se fije esta pensión por convivencia de la demandada con tercero; y solicita que no se establezca compensación económica por razón del trabajo.

La Sra. Debora solicita que la atribución del domicilio a su favor se establezca hasta la independencia económica de los tres hijos comunes; 3000 euros al mes como alimentos para los tres hijos, debiendo además, el padre asumir el pago de los gastos de educación, actividades extraescolares, clases particulares, inglés, gastos de coches y motos de los hijos y teléfonos móviles y su ropa y calzado, entregándole a ella la cifra mensual hasta que los hijos comunes terminen sus estudios y sean independientes económicamente. Pide además, que el padre asuma la totalidad de los gastos extraordinarios. Que se cuantifique su prestación compensatoria en 3000 euros al mes con el límite de 20 años y que se capitalice, lo que totalizaría 720.000 euros; y se cuantifique la compensación económica por razón del trabajo en 680.063'89 euros.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA COMUN Maite

La petición de guarda compartida que pretende el actor debe ser desestimada.

El Libro II del Código Civil de Cataluña establece en su artículo 233-11 criterios orientativos a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes, entre otros y de importancia determinante es la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija en cada caso concreto

Tanto el TSJC como el TS en sus respectivas doctrinas han citado como criterio preferente, entre otros, no solo la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor, sino también las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; los horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes elaborados , y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

De todo ello se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad del menor o de la menor en cada caso concreto, preservando sus intereses, para lo que resulta indispensable un respeto entre las partes y un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

De la prueba practicada en este caso se ha acreditado que la menor Maite ha sido atendida en mayor medida por la madre, pues el horario laboral de las partes y los múltiples viajes del actor determinaron esta organización familiar, sin que se deje de reconocer la importante vinculación paternofilial existente de manera que la menor al ser explorada manifestó querer seguir tal como hasta entonces se había organizado su tiempo, sin embargo pedía ver mas a su padre, lo que se podrá cumplir con un sistema de relación mas amplio entre ellos, al que la demandada mostró en su interrogatorio su predisposición a facilitarlo. La relación entre las partes no facilita el cumplimiento de la coparentalidad necesaria para acordar la custodia compartida; y la distancia de los domicilios de las partes, en distintas poblaciones, tampoco permite esta organización familiar. El Sr. Alberto sigue teniendo amplias responsabilidades laborales y los viajes que tiene que realizar dificultarían el cuidado personal de la menor. Los hijos mayores de las partes viven con la madre en el domicilio que fue familiar y no considera esta Sala adecuado separar a los hermanos, por todo lo cual la petición de custodia compartida solicitada por el actor debe ser desestimada.

TERCERO.- LIMITE TEMPORAL A LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA QUE FUE FAMILIAR.

La sentencia recurrida ha atribuido la vivienda que fue familiar, titularidad exclusiva del Sr. Alberto , a la Sra. Debora por razón de la guarda de la hija común Maite , menor de edad, mientras dure tal guarda.

La demandada solicita que se mantenga la atribución de uso a su favor en tanto los hijos comunes, alcancen independencia económica, pues con ella conviven los tres hijos comunes, Alberto de 23 años en este momento, Flor de 20 años y Maite , de 15 años.

Aduce en su recurso que debe aplicarse el art. 233-20 CCC. Tal precepto legal establece, ante la inexistencia de pacto entre las partes, dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto. Y uno de los casos indica que se podrá atribuir el uso de la vivienda al progenitor en el que concurran ambos criterios, la atribución de la guarda de hijos menores de edad y su mayor necesidad, pudiendo ya la sentencia acordar la atribución del uso de la vivienda mas allá de la fecha de la mayoría de edad de los hijos si se prevé que su necesidad se prolongará después de aquella fecha, tal como ocurre en el caso que nos ocupa.

Planteada así la cuestión, esta Sala considera que la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Debora debe hacerse por el plazo de cinco años a contar desde la fecha de esta sentencia, pues la menor Maite tiene ahora 15 años y solo le restarían tres años de uso de la vivienda. El plazo que ahora se acuerda se considera suficiente para que la demandada acceda a una nueva vivienda acorde a los ingresos que percibe por su trabajo, y los correspondientes a su prestación compensatoria y a la compensación económica por razón del trabajo.

CUARTO.- PENSION ALIMENTICIA DE LOS HIJOS COMUNES

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Debora cobra 1.598'27 euros por quince pagas al año. No tienen patrimonio alguno. Tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, titularidad exclusiva del actor, con lo que implica de contribución por parte de éste a los alimentos de los hijos comunes.

La dificultad se presenta en este caso en conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario o se trata de un profesional liberal o trabajador autónomo lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto en el presente caso debe tenerse en cuenta que el Sr. Alberto declara en IRPF y en su demanda que en 2010 percibía 5.267'58 euros al mes y en 2011: 5.786 euros mensuales. Además percibe comisiones por las ventas que realice, que ascendieron a una media de 2500 euros al mes en 2011 y 2012. Es evidente que percibe cantidades superiores, a tenor de los gastos que soportaba constante convivencia matrimonial: colegios de las dos hijas comunes, y universidad del hijo Alberto ; teléfonos móviles, gimnasios, gastos de la casa familiar con jardín, servicio doméstico, vehículos y motos. Su actual alquiler de 2000 euros mensuales y el pago de 3000 euros para los tres hijos comunes que se fijó en sentencia recurrida, entre otros de su propia manutención y de los hijos comunes cuando los tiene consigo, además de viajes de ocio reconocidos por ejemplo a París con su actual compañera, los dos hijos de ésta y los tres hijos comunes de las partes lo que evidencia un nivel de vida superior al que podría proporcionarle las percepciones mensuales que afirma percibir.

Se ha acreditado que el Sr. Alberto es administrador de varias empresas familiares, cuyo patrimonio se confunde con el suyo propio, pues carga algunos gastos propios a las empresas que administra.

Las empresas familiares que administra han sido valoradas adecuadamente por la sentencia recurrida, lo que hace innecesario reiterar ahora aquellos argumentos, que fijan el patrimonio del actor en su conjunto en mas de 5.000.000 euros.

Los hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio de Maite , cuyos recibos mensuales de ascienden a unos 300 euros, universidad de Flor , y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

No se ha acreditado la independencia económica del hijo mayor Alberto , como alega el padre en esta alzada procedimental pues aporta un contrato de prácticas, correspondiente a un convenio de cooperación entre la universidad del hijo común y una empresa del propio actor, de 6 meses de duración, con una primera nómina de 963'91 euros, que ni le independiza ni por tratarse de prácticas, puede considerarse a Alberto inmerso en el mundo laboral.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida en 3000 euros al mes, correspondiendo 1000 euros al mes para cada uno de los hijos, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

No procede acordar, aparte de la cifra indicada, el pago directo por el padre de los gastos de educación, actividades extraescolares, clases particulares, inglés, gastos de coches y motos de los hijos y teléfonos móviles y su ropa y calzado, pues considera esta sala suficiente la cifra fijada como contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes.

Las referidas cantidades el Sr. Alberto las abonará a la Sra. Debora para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que el receptor designe al efecto.

No se computa como pago de la pensión alimenticia la entrega directa del padre a los hijos pues es a la madre a quien debe entregársele el importe fijado como contribución a los alimentos de los hijos con quien conviven, pues aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, no ha adquirido aún capacidad económica y por tanto su situación se halla incardinada y amparada en el art. 233-4,1 CCCat . Y precisamente por ser uno de los efectos a acordar en la sentencia de nulidad, separación o divorcio al ser tratada según reiterada jurisprudencia como una carga del matrimonio, tienen únicamente el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad legitimación activa para su recepción y para su reclamación.

En cuanto a la petición de la Sra. Debora de que el padre entregue mensualmente la pensión alimenticia de los hijos comunes hasta que éstos terminen sus estudios y sean independientes económicamente, no procede hacer tal pronunciamiento acordando que se devengará la repetida pensión alimenticia en tanto se cumplan los requisitos legales para ello.

QUINTO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

La petición de pago por parte del padre de la totalidad de los gastos extraordinarios que pretende la demandada debe desestimarse.

La contribución de las partes a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, enmarcada en la obligación alimenticia de los padres, el artículo 237-7 CCCat determina que se repartirá no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus recursos económicos y sus posibilidades, de manera que dado que los ingresos del padre son superiores a los de la madre, aquel deberá asumir el 70% de los gastos extraordinarios de las menores, mientras que la madre se hará cargo del 30% de dichos gastos, tal como ha acordado la sentencia recurrida, entendiéndose por tales los que los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

SEXTO.- COMPENSACION ECONOMICA POR RAZÓN DEL TRABAJO

Establece el Art 232-5 CCC que en el régimen de separación de bienes si un cónyuge ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o nulidad o muerte de uno de los cónyuges o cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

La nueva regulación contenida en el CCCat de la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia.

Por ello se excluyen los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio, los bienes adquiridos en sustitución de otros bienes privativos y los adquiridos después de contraer matrimonio a título gratuito en los que ninguna participación ha tenido el cónyuge que reclama y que en consecuencia no dan derecho a compensación.

El derecho a la compensación por razón del trabajo constituye una norma de liquidación del régimen económico que permite a uno de los cónyuges resarcirse con cargo a las ganancias del otro cuando concurren los requisitos de trabajo doméstico superior y un incremento patrimonial del otro cónyuge producido durante el matrimonio. La nueva regulación ha prescindido de la exigencia del enriquecimiento injusto que ya no constituye un requisito.

Sobre los requisitos para la determinación de la compensación económica por razón del trabajo, se requieren los siguientes presupuestos:

Que el matrimonio se hubiera regido por el régimen económico matrimonial de separación de bienes de derecho civil de Cataluña.

Que se de una separación, divorcio o nulidad o cese efectivo de la convivencia de la pareja de hecho

Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente mas que el otro

Y/O que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente

Que en el momento de la extinción del régimen una de las partes haya experimentado un incremento patrimonial mayor que la otra parte.

Concurren en el presente caso los anteriores presupuestos.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Debora ha trabajado para la casa y la familia substancialmente mas que el Sr Alberto debido al amplio horario laboral del actor y las obligaciones de viajar por razón de su trabajo, mientras que la Sra. Debora amoldó su jornada laboral a la atención de los hijos comunes y de los extractos bancarios se acredita que se encargaba de las necesidades alimenticias de la familia. Cierto que el padre ayudaba en el cuidado de los hijos y les llevaba la pediatra en horarios incompatibles con el horario laboral de la madre, pero ello no implica una dedicación igualitaria a la de la demandada.

También es cierto que en el momento de la ruptura de la pareja el patrimonio de ambos es diametralmente distante, pues mientras que la Sra. Debora no tiene absolutamente nada, el Sr. Alberto tiene un importante patrimonio que si bien es cierto, como afirma, que se integra en su mayor parte por bienes donados y heredados de sus padres, también lo es que con su actividad empresarial ha ampliado durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de las empresas familiares en las que participa y administra, y que la actuación de la Sra. Debora durante la vigencia de la convivencia matrimonial ha sido de dedicación al cuidado del hogar, de la familia y de los hijos comunes, debiéndose recordar el criterio de la sentencia del TSJC de fecha 10 de febrero de 2003, que decía que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad, como ocurre en el presente caso que la Sra. Debora compaginaba su trabajo externo con su dedicación a la familia, y era ayudada por servicio doméstico, ya que lo que la norma trata de compensar es el trabajo desinteresado del cónyuge que, de acuerdo con la pareja, opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, lo que ha permitido al otro miembro de la pareja aumentar su patrimonio, de manera que se ha producido una desigualdad entre los patrimonios de ambos en el momento de la ruptura.

SÉPTIMO.- PATRIMONIO DEL SR. Alberto Y DE LA SRA. Debora

Se computarán los siguientes bienes del patrimonio final del Sr. Alberto en el momento de la ruptura en julio 2011, a los efectos de la compensación económica por razón del trabajo:

1.- La vivienda familiar.

No se tendrá en cuenta el terreno adquirido antes de contraer matrimonio en 1987. Si se computará la vivienda construida y pagada por el Sr. Alberto durante el matrimonio mediante un préstamo, mientras la Sra. Debora asumía otros gastos familiares, como los suministros de la vivienda y las necesidades alimenticias, tal como ambas partes reconocen y además, se dedicaba al cuidado del hogar y familia. Y tal como dijo el TSJC en sentencias 18/2007 de 29 de mayo de 2007 , 31/2005 , 20/2007 de 30 de mayo y 37/2008 de 6 de noviembre se debe computar a los efectos de la compensación económica por razón del trabajo el aumento de valor del bien por la amortización del préstamo para su adquisición, reparación, conservación o mejora, mediante dinerario procedente del sueldo de una de las partes, cuando la otra parte de forma simultánea se ha dedicado al cuidado del hogar.

Además, tal como reconoció el actor, ambas partes pagaron las obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda en 2003-2004, debiendo ahora recordarse el criterio del TSJC que en sentencia 28/2009 de 13 julio dijo que se computa el aumento del valor de los bienes por las inversiones realizadas mediante la actuación directa de alguno de los consortes.

La vivienda, excluyendo el terreno, ha sido peritada en 506.220 euros.

2.- 25 acciones de la patrimonial Pavicasa SA, tal como consta en la escritura de constitución de la sociedad de fecha 23-12-1989 (F 774) pues por error el actor indico en su demanda 40 acciones lo que indujo a error al Juzgador de 1ª Instancia, debiendo en consecuencia modificar su valoración a 64.641'21 euros. La valoración de las acciones de dicha empresa se efectúa por el Jugador de1ª Instancia en base al informe pericial del Sr. Gervasio que ha tenido en cuenta tanto el valor de mercado de los inmuebles titularidad de esta patrimonial familiar (5.430.455 euros), criterio con el que esta Sala coincide, en lugar de sobre las manifestaciones del testigo Sr. Marcos , economista y asesor fiscal, no perito, que considera que no deben valorarse los inmuebles según valor de mercado sino únicamente el valor contable de la sociedad, criterio que se utiliza a efectos fiscales. Y en base a este criterio valora esta empresa familiar en 1.479.000 euros.

Ante la notoria disparidad de valoraciones consideramos que aporta mayor solidez y claridad el presentado por Don. Gervasio , pues el método de valoración empleado al valorar a precio de mercado los importantes inmuebles titularidad de la sociedad, método que consideramos mas sólido que el Don. Marcos que pretende valorar la empresa según su valor contable cuando el patrimonio de la entidad está compuesto por inmuebles que se destinan al uso o alquiler a familiares-participantes de esta entidad que pagan precios ilusorios por su alquiler, como reconoció el actor respecto de una de las viviendas que ocupa su madre por el precio simbólico de 2000 euros anuales.

3.- 96 participaciones de Publiart Digital Print SL, constituida el 13-7-2010, y valoradas en 246.084'25 euros, sin que proceda computar las 100 participaciones como pretende la Sra. Debora , incluyendo las 4 del hijo común Alberto , que el padre manifiesta que éste pagó sin que se haya acreditado la donación por el padre al hijo de dichas participaciones. (Art. 232-6, 1 b)

4.- 40.490 acciones de Taicolor SL. adquiridas por el actor a su padre. Del importe peritado, 974.032 euros, se restarán los 40.000 euros que manifiesta el Sr. Alberto que no pagó a su padre pues este falleció tras recibir el primer pago de 490 euros y le resta pagar cuatro plazos de 10.000 euros cada uno, que se pactaron en la escritura notarial de compraventa de fecha 7-5-2010, lo que totalizan 934.032 euros por esta partida.

5.- Asimismo se tendrá en cuenta en el patrimonio del Sr. Alberto , los 101.957'50 euros de acciones del Banco de Sabadell y el depósito del banco Santander de 25.000 euros.

En cuanto a los ahorros correspondientes al Plan de jubilación en la entidad ING, el importe 243.713'20 euros corresponde a la fecha de vencimiento pero debe computarse el patrimonio existente en el momento de la ruptura y este Plan ascendía en ese momento a 107.524,25 euros como valor de rescate.

No se discute por las partes que deban computarse otras acciones y participaciones del actor de las empresas familiares que administra (Quetex SA, Orditex SA, Frapatex SL, Tramatex SL), y que ha recibido por donación o herencia de sus padres, (Art 232-6,1 c)

Siendo pues, el patrimonio final del Sr. Alberto en el momento de la ruptura de la pareja en julio 2011, de importe 1.985.459,21 euros, ( 506.220+ 64.641'21+246.084'25+934.032+101.957'50+25.000+107.524'25) y careciendo de patrimonio la Sra. Debora procede fijar una compensación económica por razón del trabajo a la demandada que esta Sala considera adecuada del 20% de la diferencia patrimonial, atendiendo a los23 años de duración del matrimonio, tiempo que la Sra. Debora se dedicó al cuidado de la familia compaginando dicho trabajo con su trabajo exterior y dedicando su sueldo a las necesidades familiares, de manera que ahora no tiene ahorros en absoluto ni patrimonio, mientras que el actor ha aumentado de forma importante su propio patrimonio, lo que equivale a 397.091'84 euros.

No considera esta Sala que deban realizarse porcentajes de cálculo diferentes para los distintos bienes que integran el patrimonio del actor como pretende la demandada, sino que se debe calcular el porcentaje sobre la diferencia patrimonial entre las partes.

OCTAVO.- PRESTACION COMPENSATORIA

En cuanto al recurso que plantean ambas partes respecto de la fijación de una prestación compensatoria y su limitación temporal debe recordarse, tal como establece el art. 233,14 CCCat , que corresponde su fijación cuando el cónyuge con una situación económica que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte mas perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida que tenía durante el matrimonio ni del que pueda mantener la persona obligada al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario

En el presente caso, teniendo en cuenta la diferencia entre las situaciones económicas de las partes, tal como se ha referido en anteriores fundamentos de derecho, así como la edad de la demandada, los 23 años de duración del matrimonio, tiempo en que la Sra. Debora se ha dedicado al cuidado del hogar y la familia además de trabajar fuera del hogar en un empleo que ahora mantiene con ingresos de unos 1600 euros por quince pagas al año, la atribución a su favor de la vivienda familiar durante cinco años desde esta fecha, tal como ahora hemos acordado, y la compensación económica por razón del trabajo que se ha fijado, circunstancias que reflejan un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Alberto , que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una prestación compensatoria en la cuantía fijada en la sentencia apelada, con el límite temporal de 7 años, que también ha acordado la sentencia recurrida, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 233-18 y 19 CCCat .

En cuanto a la capitalización de la prestación compensatoria que solicita la demandada, debe recordarse que el art. 233-17 CCCat establece que la prestación compensatoria se puede atribuir en forma de capital, en bienes, dinero o en forma de pensión. La autoridad judicial ha de dictar una resolución sobre la modalidad de pago atendiendo las circunstancias del caso, especialmente la composición del patrimonio y los recursos económicos del cónyuge deudor.

En el caso de autos atendiendo al importante patrimonio del Sr. Alberto y la incidencia fiscal de la forma de pago, y la necesidad de la demandada de obtener liquido para acceder a una nueva vivienda en el plazo de 5 años, consideramos adecuado fijar el pago en forma de capital, por lo que su importe totaliza 126.000 euros (1.500x12x7), del que deberá deducirse la cifra ya pagada si se ha ejecutado provisionalmente la sentencia. En otro caso el pago se efectuará en la forma establecida en el art. 233-17 CCCat .

NOVENO.- COSTAS

Conforme a lo previsto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Debora dada la estimación parcial de su recurso, imponiéndose por el contrario al Sr. Alberto las costas de su recurso que ha sido desestimado íntegramente.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Debora y desestimando el recurso planteado por Don. Alberto contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al límite temporal de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Debora que se fija por cinco años desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda la capitalización de la prestación compensatoria de la Sra. Debora que importa ciento veintiséis mil euros (126.000 euros) de la que deberá deducirse la cifra ya pagada si se ha ejecutado provisionalmente la sentencia. En otro caso el pago se efectuará en la forma establecida en el art. 233-17 CCCat .

Se cifra en trescientos noventa y siete mil noventa y un euros con ochenta y cuatro (397.091'84 euros) la compensación económica por razón del trabajo de la Sra. Debora , cuyo pago se efectuará de conformidad a lo establecido en el art. 232-8 CCCat .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso de la Sra. Debora e imponiendo al Sr. Alberto las costas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.