Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 124/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 124 de 2.015

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 537 de 2.012

SENTENCIA NÚM. 125 de 2.015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSE MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintisiete de noviembre de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaroz en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 537 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Promorei Amerador, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Mercedes Marzá Beltrán y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pedro Miguel , y como apelado, Don Aureliano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Mercedes Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ángel Ferreres Esteller.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' Que DESESTIMANDO la demandainterpuesta por 'PROMOREI AMERADOR, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Marzá Beltrán contra D. Aureliano , representado por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes, debo absolver y absuelvoa la demandada de los pedimentos realizados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Promorei Amerador, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 359.419,92 E, su interés legal desde el 29 de noviembre de 2012 hasta la fecha de la sentencia y el interés legal elevado en dos puntos del importe a que ascienden las dos anteriores cantidades, desde la sentencia hasta la completa satisfacción del demandante y con condena de las costas del procedimiento.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de marzo de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 31 de marzo de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de abril de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la mercantil 'Promorei Amerador, S.L.' se presentó el 6 de julio de 2.012, demanda de juicio ordinario contra D. Aureliano , solicitando en el suplico se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 359.419,92 euros, más el interés legal desde el 29 de noviembre de 2.011 hasta la fecha en que se dicte sentencia, así como las costas procesales. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: De conformidad con el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, la mercantil demandante encargó al demandado la ejecución de diez viviendas pareadas, la totalidad de la planta sótano y la urbanización de los viales, del conjunto urbanístico sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vinaròs, por el precio alzado de 2.778.924,09 IVA incluido. Según el acta de ejecución de obra de fecha 6 de octubre de 2.011, la valoración económica de las obras ejecutadas, tomando como referencia los precios del contrato ascendía a 2.210.610,85 euros, por lo que el importe de la obra pendiente de ejecutar ascendía a la suma de 586.313,23 euros. La mercantil demandante ha pagado por la obra ejecutada la suma de 2.319.115,55 euros de la siguiente forma: 2.205.808,07 euros por la totalidad de las facturas presentadas por el demandado; más 113.307,48 euros pagadas por la actora directamente a las empresas subcontratadas para ejecutar ciertas partidas de las viviendas y de los elementos comunes de la promoción indispensables para poder obtener el certificado de final de obra. De conformidad con lo pactado en los contratos la demandante efectuó una retención en garantía de la obra ejecutada sobre las facturas emitidas por el demandado, por un importe total de 49.269,10 euros. Como consecuencia de los reiterados incumplimientos contractuales por parte del demandado, se ocasionaron una serie de daños y perjuicios a la actora que se valoran en la cantidad de 134.026,71 euros, compuesto por los siguientes conceptos: 33.062,35 euros, importe al que asciende la reparación de los defectos aparecidos en la obra; 36.500 euros, en concepto de penalización por retraso de la entrega de las unidades de obra; 64.464,36 euros por los intereses bancarios devengados desde la paralización de la obra, como consecuencia del préstamo para la construcción. Ante los reiterados incumplimientos contractuales por parte del demandado, la mercantil actora procedió a notificar mediante burofax, con fecha 23 de septiembre de 2.001, la resolución del contrato. Por el demandado se procedió a requerir a la mercantil actora, para que el día 27 de octubre de 2.011 le otorgara escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar, de conformidad con lo pactado en el contrato de fecha 20 de marzo de 2.009. La demandante contestó a dicho requerimiento exponiendo que había existido un previo incumplimiento por parte del demandado lo que le impedía proceder al otorgamiento de dicha escritura, por lo que con carácter previo al otorgamiento debería procederse a la liquidación del contrato.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestime la demanda. Rechaza la parte demandada las valoraciones que se indican en la demanda, referidas al valor de la obra ejecutada y a la cantidad satisfecha por la actora. Niega el demandado que existan defectos constructivos, ya que los que aparecieron fueron subsanados, así como que haya incumplido el contrato. El demandado no abandonó la obra, sino que fue la demandada la que, a consecuencia de una falta de financiación, le impidió continuar con la misma.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con fundamento en que el informe elaborado por el director de la obra y de la ejecución establece generalidades sin comparar las partidas total o parcialmente ejecutadas con las facturas que de cada una de ellas emite el contratista, por lo que no puede determinarse si el constructor demandado ha facturado trabajos realmente no ejecutados. Ninguno de los incumplimientos contractuales graves achacados al demandado han quedado acreditados, ya que la actora pretendía resolver el contrato debido a que no podía afrontar los sobrecostes de la obra. Concluyendo que resulta imposible determinar si ha existido un enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido por parte del constructor demandado.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la demanda por ella formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante atribuye a la sentencia recurrida una errónea valoración de la prueba en relación a los hechos que se fundamentan su pretensión. Argumenta la parte recurrente que la sentencia es arbitraria al no haber tenido en cuenta el informe pericial aportado a los autos emitido por la dirección facultativa que valora los trabajados ejecutados en la suma de 2.065.991,46 euros, IVA no incluido.

Si bien los razonamientos de la sentencia no se comparten en cuanto a la valoración de la obra ejecutada, no por ello debe calificarse a la misma de arbitraria, por cuanto la resolución apelada razona por qué no acoge la conclusión del citado informe, al indicar que contiene generalidades. Sin embargo, del informe emitido por la dirección facultativa, por el director de la obra, arquitecto superior D. Teofilo y el director de la ejecución de la obra, arquitecto técnico D. Adrian , que se acompaña al escrito de demanda bajo el nº 4 de documentos (folios 78 a 86 de los autos), informe que fue ratificado en el acto del juicio, se expone con claridad el estado de la obra a fecha 6 de octubre de 2.011, concretando la obra ejecutada y su valoración, así como la pendiente de ejecutar, indicando en el anexo III (folio 86 de los autos), el valor de lo ejecutado, tomando como referencia los precios de cada partida fijados en el contrato, llegando a la conclusión de que el importe total de la obra ejecutada asciende a la cantidad de 2.065.991,46, IVA no incluido, que con la adición del ciado impuesto alcanza la suma de 2.210.610,85 euros, como así se recoge en el hecho segundo del escrito de demanda.

La parte demandada impugna la valoración de la obra que se efectúa en el citado informe de la dirección facultativa, pero sin indicar qué obra realmente se ha ejecutado y cuál es su valor, sin que aportara informe pericial contradictorio. Por tanto, no existiendo otro informe que el aportado por la parte actora, a él debe estarse para valorar la obra ejecutada en la citada fecha del 6 de octubre de 2.011, que asciende a la suma de 2.210.610,85 euros, IVA incluido.

En segundo lugar debe concretarse qué cantidad pagó la mercantil actora al demandado por la obra ejecutada. La parte actora acompaña a su escrito de demanda bajo los números 5 a 48 (folios 87 a 132 de los autos), las facturas expedidas por el demandado y los justificantes de pago de las mismas, indicando en el hecho cuarto de la demanda que, a fecha del acta de ejecución de 6 de octubre de 2.011, había pagado por la obra ejecutada la suma de 2.319.115,55 euros de la siguiente forma: 2.205.808,07 euros por la totalidad de las facturas y 113.307,48 euros pagadas por la demandante directamente a las empresas subcontratistas para ejecutar ciertas partidas de las viviendas y de los elementos comunes de la promoción indispensables para poder obtener el certificado final de la obra.

La sentencia recurrida establece en 2.105.529,57 euros lo abonado por la actora al demandado como consecuencia de las obras ejecutadas, de conformidad con los importes que figuran en la relación de cheques y transferencias realizadas por 'Promorei Amerador, S.L.' a favor de D. Aureliano , como así consta en los certificados emitidos por la Caixa Rural de Vinaròs, ascendiendo a 49.454,58 euros, lo abonado por la demandante a las empresas subcontratadas.

La parte apelante discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida por entender que fueron 2.205.808,07 euros y no 2.105.529,57 euros lo realmente satisfecho por la demandante, lo que fundamenta en que en el acto del juicio en prueba de interrogatorio el demandado reconoció que la demandante le había satisfecho todas las facturas presentadas al cobro, cuyo importe total asciende a la citada suma.

Del examen de la grabación del acto del juicio se constata que el demandado en prueba de interrogatorio reconoció que la actora le pagó todas las facturas que le fueron presentadas al cobro (minuto 4 a 5,30 de la grabación). El importe de dichas facturas asciende a la cantidad de 2.156.538,97 euros, ya que la demandante lo que efectúa en un primer momento es añadir el 3% de retención de las facturas, cuya retención no fue abonada, para después restar el importe de dichas retenciones que ascienden a la suma de 49.269,10 euros, como así hace en la liquidación del saldo en el hecho undécimo de la demanda (folio 9 de los autos). En definitiva debe concluirse que la cantidad satisfecha directamente por la actora al demandado fue la de 2.156.538,97 euros.

Como anteriormente se ha expuesto, la sentencia recurrida fija en 49.454,58 euros, lo satisfecho por la actora a las empresas subcontratadas, en lugar de los 113.307,48 euros, como sostiene la parte demandante. Del examen de las facturas acompañadas al escrito de demanda bajo los números 49 a 104 y justificantes de los pagos (folios 13 a 188 de los autos), debe coincidirse con la resolución apelada de que la cantidad satisfecha por la actora a dichas empresas asciende a 49.454,58 euros. La parte apelante así lo viene a reconocer en su escrito de interposición del recurso, si bien argumenta que deben aplicarse los precios establecidos en el contrato a las partidas ejecutadas. La argumentación de la parte apelante no puede compartirse por cuanto en su propio escrito de demanda, en el hecho cuarto, indica que la suma de 113.307,48 euros es la pagada directamente a las empresas subcontratadas, es decir, no está reclamando el valor de la obra según los precios establecidos en el contrato, sino lo realmente pagado a dichas empresas, que como anteriormente se ha indicado asciende a 49.454,58 euros, que sumada a la cantidad de 2.156.538,97 euros, pagadas directamente al demandado, hacen un total de 2.205.610,85 euros, que es lo pagado por la actora por la obra ejecutada, resultando en principio un saldo a favor del demandado de 4.617,30 euros, diferencia, entre el valor de la obra ejecutada, ascendente a 2.210.610,85 euros y lo satisfecho por la actora directamente al demandado y a las empresas subcontratadas, ascendente a 2.205.610,85 euros.

De conformidad con lo pactado en el contrato, el saldo resultante se debería compensar con la cantidad de 155.287,50 euros, importe del precio de la vivienda vendida por la actora al demandado. En la sentencia recurrida se compensa con la cantidad de 192.000 euros, en lugar de la suma solicitada por la actora en su escrito de demanda de 155.287,50 euros, indicando la apelante por ello que la sentencia recurrida considera pagada una cantidad superior a la manifestada en la demanda, lo que viene a constituir una incongruencia ultra petita al tener por satisfecha una cantidad superior a la manifestada por la demandante. En consecuencia, debe compensarse la citada suma de 155.287,50 euros y no la que se recoge en la sentencia, con la cantidad resultante que asciende a 4.617,30 euros, lo que arroja un saldo a favor de la actora de 150.670,20 euros.

Se reclama por la demandante la cantidad de 134.026,71 euros como daños y perjuicios, por los siguientes conceptos: 33.062,35 euros, importe de la subsanación de los defectos constructivos; 36.500 euros, por penalización por retraso en la entrega de las unidades de obra y 64.464,36 euros por los intereses bancarios devengados por la paralización de la obra como consecuencia del préstamo para la construcción.

La sentencia recurrida desestimó dicha pretensión por entender que los defectos constructivos fueron reparados por el demandado, y en cuanto al resto de las sumas reclamadas por cuanto no es de apreciar incumplimiento alguno en el demandado por cuanto el abandono de la obra tuvo lugar como consecuencia de la falta de financiación por parte de la actora, ya que un año antes de que la demandante resolviera de forma unilateral el contrato mediante burofax de 23 de septiembre de 2.011, ésta ya pretendía resolver dicho contrato debido a que no podía afrontar los sobrecostes de la obra.

En acreditación de los defectos constructivos, la parte actora aporta a su escrito de demanda bajo los documentos nº 108 y 109 (folios 199 a 207 de los autos) informe de valoración de las reparaciones, emitido por la dirección facultativa de la obra, que ha sido ratificado en el acto del juicio. Como se indica en dicho informe, dichas deficiencias relativas a una deficiente impermeabilización se detectaron una vez se entregó la obra por el demandado, y si bien éste procedió a efectuar unas reposiciones superficiales, se requiere la ejecución de otras obras que vienen detalladas en dichos informes que ascienden en el primero de ellos a 21.179,22 euros, y a 11.883,13 euros, el segundo, en total la cantidad de 33.062,35 euros, que reclama la actora, pretensión que debe ser acogida al haber quedado acreditado la existencia de dichos defectos y el importe de su reparación.

Por lo que respecta a las otras dos cantidades reclamadas por la actora, debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que no puede accederse a lo solicitado por cuanto un año antes de resolver el contrato, concretamente el día 22 de septiembre de 2.010, el letrado y administrador de la mercantil demandante, D. Pedro Miguel , remitió un correo electrónico al demandado, acompañado como documento nº 27 al escrito de contestación a la demanda (folio 273 de los autos), en la que le comunicaba su intención de poner fin al contrato como consecuencia de la imposibilidad de poder afrontar los sobrecostes que han surgido en la obra para poder finalizar la misma, acompañando una propuesta de resolución del contrato de mutuo acuerdo (folios 274 y 275 de los autos). Asimismo deben coincidirse con los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto no aprecia incumplimiento alguno por parte del demandado que justifique la resolución contractual que de forma unilateral fue instada por la parte actora.

En consecuencia, por las anteriores consideraciones, debe estimarse en parte el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de primera instancia, estimar en parte la demanda, condenando al demandado a abonar a la mercantil actora la cantidad de 183.732,55 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, debiendo la actora, una vez satisfecha dicha suma por el demandado, proceder a otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda pactada en el contrato, como así reconoce la propia parte actora.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil 'Promorei Amerador, S.L.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vinaròs en fecha veintisiete de noviembre de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 537 de 2.012, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en su lugar:

A) Se estima en parte la demanda formulada por 'Promorei Amerador, S.L.' contra D. Aureliano , a quien se condena a abonar a la actora la cantidad de 183.732,55 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

B) No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.