Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 317/2013 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diez de marzo de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1905/2009) seguidos a instancia de:

A) don Carlos Jesús y doña Evangelina ;

B) doña Melisa y don Alonso ; y

C) don Clemente y doña Zaida ;

Todos ellos parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Juana Delia Hernández Déniz y asistidos por el Letrado don Francisco Palero Gómez, contra:

A) don Leoncio y

B) la entidad mercantil AFROMARINE S.L.

Ambos parte apelada, en situación procesal de rebeldía.

Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por la Procuradora doña Juana Delia Hernández Déniz ejercitando acción de reclamación de cantidad contra la Entidad Mercantil Afromarine S.L. y Don Leoncio y en consecuencia

Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de julio de 2010 , se recurrió por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 10 de marzo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretenden los apelantes en el presente procedimiento recuperar, como compradores, el importe del dinero entregado a cuenta del precio en virtud de contrato de compraventa de sendas viviendas, una por cada grupo de actores, concertado con la entidad demandada (de la que el codemandado actuó como administrador único) en cuanto ha existido incumplimiento esencial de dicha vendedora al no haber entregado las viviendas en el plazo establecido contractualmente: antes del 15 de agosto de 2009. Como fundamento de su pretensión invocan la ley 57/1968 así como la normativa general que en materia de obligaciones y contratos establece el Código Civil con cita expresa en los arts. 1088 , 1089 , 1091 , 1254 y 1255 y sig. de dicho Texto.

La sentencia de primera instancia, con basamento en lo establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestima en su integridad la demanda razonando que la parte actora 1º) no ha acreditado el incumplimiento de la demandada en cuanto a las fechas de entrega de las viviendas y que 2) no ha acreditado la rescisión del contrato.

SEGUNDO.- El recurso debe necesariamente prosperar. La parte actora basa, como anticipamos, su pretensión en la falta de entrega de las viviendas objeto de contrato en el plazo convenido y tal hecho, presentada que ha sido la demanda - obviamente - en fecha posterior (el 17 de diciembre de 2009), queda acreditado por el simple vencimiento del término, salvo que la parte contraria hubiera probado que entregó o estuvo en disposición de entregar en la fecha pactada las referidas viviendas. No le corresponde a la actora justificar un hecho negativo (la 'no' entrega de las viviendas) sino simplemente el positivo de establecimiento del término (esencial, como se verá) de entrega y transcurso del mismo, desplazándose conforme a las previsiones del art. 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacia la parte demandada el hecho, que para ella sería positivo, de justificar la entrega y la renuencia de los actores a su recepción.

El contrato (plural) privado litigioso de 15 de enero de 2009 previó en su pacto Octavo que 'La finalización de la obra se prevé inicialmente para el próximo 1 de agosto de dos mil nueve HACIÉNDOSE la entrega de las viviendas descritas a los compradores en la fecha máximo de 15 de agosto de 2009 (.)'. [El destacado es nuestro]. La entidad vendedora ha permanecido en situación procesal de rebeldía [y aunque no consta debidamente emplazada, sin embargo, notificada personalmente la sentencia no ha formulado recurso instando la nulidad de actuaciones]. La falta de intervención en el proceso de la vendedora y por ello la ausencia prueba de cumplimiento por parte de ella en relación a la entrega en el plazo pactado determina inexorablemente la estimación de la demanda en lo que a la resolución contractual y entrega de numerario se refiere: 30.000,00 €; a razón de 10.000,00€ por cada uno de las tres parejas de compradores.

Al efecto es especialmente relevante citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2015 (nº 778/2014, rec. 196/2013 ) que señala que:

«QUINTO.- (.) cuestión jurídica sometida a la consideración y decisión de esta Sala es si en los contratos de compraventa de vivienda de futura construcción, o ya en construcción, regidos por la Ley 57/68, el retraso en la entrega de la vivienda por el vendedor faculta o no al comprador para resolver el contrato por incumplimiento del vendedor.

Esta única cuestión jurídica planteada justifica que los dos motivos del recurso se resuelvan conjuntamente y, al propio tiempo, exige determinar si la «rescisión» a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/1968 se aproxima a la resolución contractual por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC o por el contrario, como propone la parte recurrente invocando la finalidad de dicha ley de impedir el fraude en la compraventa de viviendas futuras, es un derecho del comprador solo para el caso de que la vivienda no llegue a construirse.

Se trata de determinar, en suma, si el art. 3 de la Ley 57/1968 contiene un régimen especial para las compraventas de vivienda comprendidas dentro de su ámbito de regulación que permite al comprador resolver el contrato por retraso en la entrega de la vivienda aun cuando este retraso no sea especialmente intenso o relevante.

SEXTO.- Interpretación del artículo 3 de la Ley 57/1968 . Desestimación de los motivos del recurso.

1.- Texto de la norma que procede interpretar.

El párrafo primero del art. 3 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.»

2.- (.) 3.- Rectificación del criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986 . Doctrina interpretativa del artículo 3 de la Ley 57/1968 .

Esta Sala, reunida en pleno, considera que no procede reiterar la interpretación del art. 3 de la Ley 57/1968 contenida en su sentencia de 9 de junio de 1986 .

Las razones son las siguientes:

1ª) La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

2ª) Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.

Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

En segundo lugar, se ha rechazado que el seguro de caución de las cantidades anticipadas por los cooperativistas de viviendas comprenda únicamente un denominado 'Tramo I', de compra de los terrenos para la edificación, declarándose por el contrario que asegurar el buen fin de la cooperativa es garantizar la terminación y entrega de las viviendas y, por tanto, la devolución a los cooperativistas, en otro caso, de las cantidades anticipadas ( STS de 13 de septiembre de 2013, rec. 281/2013 ).

En tercer lugar, acerca del importe cubierto por el seguro, se ha declarado que comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 ).

En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/1968 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

En quinto lugar, se ha declarado la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido estos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( STS de 23 de mayo de 2014, rec. 1423/2012 ).

En sexto lugar, aun rechazándose que el comprador pueda oponer en general la falta de inicio de la construcción al banco descontante de las letras de cambio aceptadas por el comprador para los pagos parciales a cuenta del precio de la vivienda, se ha declarado que el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014, rec.1176/2013 ).

3ª) Pues bien, avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Son razones para equiparar la «rescisión» contemplada en el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes:

a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley , del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la «rescisión» del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato «especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.

d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso (.).

SÉPTIMO.- La doctrina que se sienta en la presente sentencia no excluye que la «rescisión» o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador (.)»

TERCERO.- En cuanto a los intereses éstos habrán de ser los legales (no el 6%) en atención a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera (modificación c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (que modifica la Ley 57/1968, de 27 de julio señalando que 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución').

CUARTO.- No obstante lo anterior la demanda únicamente puede ser estimada en relación a la entidad demandada no así en relación a don Leoncio , al carecer de legitimación pasiva (ad causam) en relación a la concreta acción ejercitada (acción por incumplimiento contractual) al no ser dicho demandado sujeto contractual ni, por tanto, obligado a su cumplimiento.

Ciertamente el codemandado es el administrador único de la entidad promotora-vendedora, sin embargo, frente al mismo no se ha ejercitado en el presente procedimiento acción de responsabilidad individual, ni podía hacerse ante el Juzgado de Primera Instancia al ser exclusivamente competente para este tipo de acciones el Juzgado de lo Mercantil por lo que, sin poder entrar aquí a resolver sobre dicha cuestión, que se deja imprejuzgada, debe absolverse al referido demandado de las pretensiones de contrario.

QUINTO.- Estimándose sustancialmente la demanda frente a la mercantil vendedora procede, conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a dicha demandada las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación don Carlos Jesús , doña Evangelina , doña Melisa , don Alonso , don Clemente y doña Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de julio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario nº 1905/2009, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar estimamos la demanda por ellos presentada frente a la entidad mercantil AFROMARINE S.L. y, por ello:

Primero.- Declaramos la resolución de los contratos de compraventa concertados entre las partes en fecha 15 de enero de 2009 elevados a público en escrituras de 1 de julio de 2009.

Segundo.- Condenamos a la referida entidad a que pague a los referidos actores la suma de treinta mil euros (30.000,00€) con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

Tercero.- Condenamos a la referida entidad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Cuarto.- Absolvemos, a don Leoncio de las pretensiones formuladas de contrario.

No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas causadas. Devuélvase, en su caso, el depósito constituido para la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.