Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7485/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantilnº 2 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7485/14-F

AUTOS Nº 356/13

En Sevilla, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 356/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la entidad Sansan Hoteles, S.R.L.U., representada por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, contra la entidad Antilia Hoteles, S.L., representada por el Procurador Don Juan López de Lemus y Don Rafael Camps Pérez del Bosque, Administrador Consursal de la entidad Sansan Hoteles S.R.L.U.; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Antilia Hoteles, S.L. contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 21 deEnero de 2014.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que procede desestimar y desestimo, la demanda actora por el defecto de litigiosidad previa, advertido sobre el crédito/s objeto de las presentes, de conformidad con lo expuesto en la fundamentación de esta resolución, y acuerdo, en coherencia, y en cuanto a tales pretensiones crediticias, el archivo de las presentes. En coherencia con lo anterior procede mantener prudencialmente la consideración de la contingencia oportuna en el informe de autos en relación al actor, pero debiendo remitir a las partes, para su oportuna concreción, a falta de acuerdo entre las mismas, para la resolución contractual que finalmente pudieren interesar y con el alcance de los efectos que correspondan, para que la hagan valer, en forma legal, mediante el oportuno incidente concursal. Y todo ello sin hacer especial imposición de costas. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 23 de Marzo de 2015 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de la entidad Sansan Hoteles, S.R.L.U., se presentó demanda de impugnación de la lista de acreedores, al haberse incluido 534.142,59 euros, como créditos ordinarios, y 54.888,30 como crédito subordinado, a favor de la entidad Antilia Hotels, S.L., cuando se trataría de indemnización de daños y perjuicios que requeriría la previa declaración judicial. A dicha pretensión se opuso la entidad Antillia Hoteles, S.L., ya que se trataba de gastos que había afrontado a cuenta y cargo de la concursada, de conformidad con lo establecido en el contrato de arrendamientos que formalizaron con fecha 17 de noviembre de 2.011. En parecidos términos se pronunció la Administración Concursal, ya que se trataba de pagos adelantados por la acreedora e intereses pactados contractualmente. Tras la oportuna tramitación se dictó Sentencia que desestimó la demanda, entendiendo que existía un déficit de litigiosidad previa, en cuanto que consideraba que debía ventilarse, como cuestión previa, la resolución del contrato, y mientras tanto mantenía la inclusión de dichos créditos.

SEGUNDO.- Esta Sala entiende, sin obviar ciertas dificultades de claridad y comprensión, que la resolución recurrida desestima la demanda, no por haber llegado a la conclusión de que es injustificada la reclamación de la entidad actora, sino por entender que existe un defecto de litigiosidad previo. En este caso, entendemos que ese defecto de procedibilidad, esa necesaria e indispensable declaración judicial previa sobre la resolución del contrato, abocaba a que la decisión correcta tendría que haber concluido en la estimación de la pretensión actora, es decir, la exclusión de dichos créditos de la lista de acreedores, por la sencilla y elemental razón de que los créditos carecían de la oportuna base o sostén jurídico para su inclusión, como créditos ordinarios y subordinado, respectivamente.

Es innegable e incotrovertido que el Tribunal no puede utilizar ningún argumento o justificación para dejar de resolver la cuestión planteada, de ahí que, entre otros mecanismos, nos encontremos con la carga de la prueba, que como sabemos no establece normas sobre distribución del esfuerzo probatorio, sino sobre quien ha de soportar las consecuencias negativas de un hecho que ha debido probarse y, sin embargo, ha quedado huérfano de prueba.

El Juzgador a quo entiende que previamente se tendría que haber acudido a resolver el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes, es decir, a decidir si era procedente o no la resolución del contrato, para de este modo tener perfectamente clarificado, si procede admitir los créditos comunicados por la entidad Antilia Hotels, y caso afirmativo, su calificación. Criterio que no se comparte por esta Sala. Qué más da que se declare y mantenga la vigencia de la relación arrendaticia o se considere resuelto el contrato, para que se reconozcan determinados créditos a quien dice ser acreedor de la concursada, cuando el sustento de su reclamación no está intrínsecamente referido, ni es consecuente del estado de vigencia del contrato. Son cuestiones, la legitimidad del crédito y la vigencia o resolución, ciertamente derivadas y atinentes a la misma relación contractual, pero que carecen de interconexión entre las mismas, porque la legitimidad de dichos créditos derivan, bien de lo pactado por las partes en el contrato, o del incumplimiento de una de las obligaciones del mismo. Cuestiones para las que es intrascendente que el contrato mantenga su validez o se haya resuelto. Lo trascendente será que ese pago que se reclama a la concursada, se haya abonado por Antilia Hotels, y le correspondieran hacerlo a la concursada. En definitiva, son cuestiones que no se sustentan una en otra, ninguna interferencia entre ellas existe, no son vinculantes las decisiones que se adopten, no hay riesgo de decisiones contradictoria, ya que las cuestiones son distintas y diferentes, de modo que una decisión respecto de la otra no tiene la consideración de previa e ineludible, en orden a la decisión de la otra. En este caso, respecto de la declaración que se realicen sobre los créditos.

En cierta medida, aunque no con todos los requisitos, fundamentalmente porque no existe ese otro pleito al momento se resolverse el presente, se están planteando una cuestión parecida a la prejudicialidad, en el supuesto de la civil, aunque no en su vertiente propia como litispendencia, que como es sabido, según nos dice la Sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultanea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legitimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. En orden a evitar en cuanto que se trate de un proceso que es fundamento aunque faltando el elemento esencial de que la existencia de dos pleitos en tramitación'. Más bien se trataría de un supuesto parecido a la litispendencia impropia o por conexión, a que se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Más adelante declara que: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Se trataría, en definitiva, que ese otro pleito, sobre resolución del contrato de arrendamiento, se considera que es fundamento de las pretensiones a que se contrae el presente, lo cual, esta Sala no comparte, como ya hemos adelantado, dada esa falta de interconexión, y por las razones que a continuación diremos.

TERCERO.- Exigir a las partes que promuevan ese otro proceso como requisito previo y determinante para la correcta inclusión, por ende su clasificación, supone obviar la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo que se fundamenta en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Expresamente la Sentencia de 17 de enero de 2.012 declara que: 'Como concreta manifestación del principio dispositivopor el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo' (l)a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivocristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposición de Motivos LEC afirma que '(d)e ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos'; y la sentencia 676/2007, de 13 junio , reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre , afirma que 'poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad').

28. También es manifestación del principio dispositivo el de aportación, con ciertas matizaciones referidas al respeto a la causa de pedir ( artículos 216 y 218.1 LEC ) y a la iniciativa de las partes ( art 282 , 429.1 y 435 LEC ), como afirmaba el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto LEC, atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según las reglas clásicas iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium (en este sentido la Exposición de Motivos LEC que asimila rogación y aportación, afirma que (s)egún el principio procesal citado (justicia rogada o principio dispositivo), no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho).

29. Lógica consecuencia de lo expuesto, como afirma la sentencia 722/2009, de 23 de marzo , es 'que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes', de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iuranovit curia y da mihi 'factum', dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero - reproduciendo la 19/2011, de 11 de febrero - que ' es incongruente aquella cuya parte dispositivase apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción en sentido propio, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiam'; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio, que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir (...) teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras''.

En definitiva, nadie puede ser compelido a promover un proceso civil más allá de su libre voluntad, de ahí que no sea admisible la figura del litisconsorcio activo. La figura del litisconsorcio es de creación jurisprudencial, tiene su fundamento en la posibilidad de que en cada parte de un proceso, pueda existir una pluralidad de personas y su finalidad es evitar que la Sentencia que se dicte, pueda resultar inútil por no haberse llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, y, además, porque la Sentencia que recaiga en el pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, SSTS de 11 de marzo , de 28 de marzo , de 18 de septiembre de 1996 , 24 de octubre de 2.000 , entre otras. Si se puede, ha de considerarse necesario el litisconsorcio pasivo porque nadie puede ser condenado sin habérsele oído, o al menos la posibilidad para ello, mientras que del activo no puede proclamarse dicha necesidad, tan solo que ha de ser facultativo o eventual, ya que nadie puede ser obligado a litigar. En este sentido, la Sentencia de 19 de diciembre de 2.000 declara que: 'Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992 , 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos'.

En definitiva, sobre la base de las anteriores consideraciones, no se puede exigir a las partes, en orden a resolver la cuestión planteada, que formalicen e inicien otro proceso, ya que nadie puede ser obligado a litigar. La controversia planteada se ha de resolver en base al contenido de la presente litis, lo cual, es posible, dado que, como ya hemos mencionado, carece de trascendencia, carece de fundamento, qué pueda ocurrir sobre la validez y vigencia de la relación arrendaticia.

Por todas estas consideraciones, necesariamente ha de realizarse un pronunciamiento, en esta litis, sobre la legitimidad, o no, de la inclusión de los créditos comunicados por la entidad Antilia Hotels.

CUARTO.- Básicamente entiende la concursada que dicho créditos han de excluirse, no tanto por la carencia de soporte documental, sino más bien porque se trata de indemnización de daños y perjuicios, que exige una previa declaración judicial. A estos efectos, conviene recordar que el artículo 1.101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquellas. De dicha definición, según reiterada jurisprudencia, se deduce que, para que proceda la admisión de dicha reclamación, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista un incumplimiento de la obligación, y que dicho incumplimiento imputable al deudor sea doloso, culposo o por morosidad; b) que exista un daño resarcible, y c) que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. En definitiva, se exige ineludiblemente que se haya producido una contravención de lo pactado, de modo que se haya actuado en contra de lo mandado, en cuanto que todo pacto impone un mandato al obligado.

En ente orden de cuestiones, debemos recordar que toda obligación supone un derecho subjetivo del acreedor frente al deudor, al que puede exigir una determinada y concreta prestación que puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Estamos ante un sometimiento del deudor al cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, es decir, la actividad que ha de desplegar el deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor. Al tratarse de una obligación contractual, cuando se puede exigir y cual es su contenido, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad que consagra el articulo 1255 del código Civil , siempre teniendo en cuenta que el contrato no solo obliga en lo que alcanza la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración y que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquellos a que la voluntad contractual se extienden, sino que, por varias razones, pueden no ser obligatorios, artículos 1275 , 1116 , 1102 , 1136 , 1459 , 1859 , 1884, etc., del Código Civil .

Si analizamos los conceptos de los diferentes créditos comunicados por la entidad Antilia Hotels, a que se refiere la presente litis, es evidente que no se trata de incumplimiento de obligaciones pactadas por parte de la concursada, consecuentemente de indemnizar esos quebrantos patrimoniales que han provocado ese desleal comportamiento, sino cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Así lo podemos afirmar respecto del coste salarial, que es la mayor parte del crédito reconocido, al pactarse expresamente que en los supuestos y condiciones que se recogen serán a cargo de la entidad propietaria, es decir, de la concursada. En concreto, en el anexo al contrato formalizado el mismo día, es decir, 17 de noviembre de 2.011, dispone en su estipulación primera, folio 40 de los autos, que: 'A pesar de que la ARRENDATARIA formalmente se subrogará en todos los contratos de trabajo que actualmente prestan sus servicios en el Hotel Hacienda La Boticaria que son los indicados en el Anexo 1 de la presente Adenda, únicamente asumirá el coste de 19 empleados de la plantilla antigua. Antes del lunes día 21 de noviembre de 2.011 a las 23:59 la ARRENDATARIA comunicará a la PROPIEDAD la Lista de los 19 empleados con los que desea subrogarse y la PROPIEDAD asumirá todos los costes (salarios, seguridad socia, indemnización por despido, etc.) del resto de empleados indicados en dicho Anexo y que no forman parte de la Lista enviada por la ARRENDATARIA a la PROPIEDAD hasta el momento que en que puedan ser despedidos siguiendo las prescripciones legales vigentes'. En la cláusula segunda se contiene el mismo pacto para los trabajadores discontinuos.

Si aplicamos las reglas de la interpretación que consagran los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , en orden a conocer cuál fue la intención de las partes, su voluntad, expresada en dicho texto, los términos son suficientemente claros y precisos para concluir que, mediando dicha comunicación por parte de la arrendataria, hecho que no se pone en duda que se produjo, los costes salariales de los restantes trabajadores, es decir, de los excluidos de ese listado de diecinueve, serían a cargo de la propietaria. Lo cual, es indiferente del hecho de quién recibiera los beneficios por la actividad desplegada por dichos trabajadores, que lógicamente sería la arrendataria. Estamos ante un pacto válido, adoptado sobre la base de la autonomía de la voluntad, fruto del consenso, del acuerdo de voluntades libremente expresado, que no puede considerarse que sea contrario a la ley, al orden público, o la moral.

Entiende la concursada que se trataría de un supuesto de abuso de derecho. Esta figura jurídica tiene su fundamento en los límites intrínsecos y extrínsecos del derecho, y supone que el ejercicio de un determinado y concreto derecho, tiene una clara finalidad de dañar a otro o es utilizado en contradicción con sus fines económicos y sociales. La idea que subyace es que la facultad del titular para ejercitarlo no es ilimitada. Si se incurre en algunas de las conductas descritas, provocará la nulidad del acto concreto y la necesaria indemnización de los daños y perjuicios que se hayan acreditados. Todo ello, sin olvidar que se trata de un remedio extraordinario, al que puede acudir el titular del derecho afectado cuando carece de otro medio directo para restablecer su derecho. Como señala la Sentencia de 30 de mayo de 1.998 : 'El abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

Por lo que se refiere a sus requisitos, una reiterada y unánime doctrina jurisprudencial señala que es necesario que concurran: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. Con respecto a este ultima requisito la Sentencia de 5 de junio de 1.972 señala que: 'Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio ( sentencias de 14 de febrero de 1944 , 25 de noviembre de 1960 , 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 ), es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( sentencias de 17 de febrero de 1959 , 22de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial, con sus consecuencias ejecutivas, para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ( sentencias de 27 de febrero de 1958 , 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960 ), por oponerse a ello la máxima 'qui jure suo utitur nominem laedit' ( sentencias de 17 de abril y 17 de noviembre de 1954 y 12 de febrero de 1966 ), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiere declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de 'justa causa litigantis' ( sentencias de 4 de abril de 1932 , 20 de abril. de 1933 y 13 de junio de 1942)'. En definitiva, como señala la Sentencia de 21 de diciembre de 2.000 : 'con el abuso del derecho, mejor dicho con el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el art. 7.2 del C.c ., al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (13-10-83)'.

En relación a la buena fe es pacífica su presunción, de modo que ha de probarse la mala fe. Al definir la buena fe declara la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

En el presente supuesto, es evidente que no estamos ante un uso antisocial del derecho reconocido a la entidad Antilia Hotels, sino del cumplimiento por parte de la concursada de una obligación libremente asumida, sin que se haya planteado la validez del consentimiento prestado.

QUINTO.- En cuanto a que se trata de un supuesto de enriquecimiento injusto o sin causa, debemos recordar que supone que, ante determinados hechos por el cual una persona obtiene un beneficio sin causa, se le obligue a resarcir al perjudicado, dado que nadie debe enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. Se trata de evitar todo supuesto de desplazamiento patrimonial sin causa. Para su admisión es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento por parte del demandado, que puede consistir en un aumento de patrimonio, o simplemente evitar una disminución patrimonial; b) un correlativo empobrecimiento por parte del actor; c) una relación causal entre ambas circunstancias, d) una falta de causa que justifique el enriquecimiento; y e) la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa, como ocurre en los supuestos contemplados en los artículos 455 , 487 , 1573 Código Civil .

Como nos dice la Sentencia de 12 de julio de 2.000 : 'A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del Derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente - torticeramente como decían Las Partidas, o injustamente, o sin justicia o sin razón- a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo y no cabe otro remedio reparador preferente por lo que la acción restauradora basada en la producción de aquel efecto sería subsidiaria de esta otra primaria y habrá de sustentarse en la realidad de los dos presupuestos esenciales ya enunciados -enriquecimiento a costa de un empobrecimiento-, en la falta de causa que los justifique y en la inexistencia de precepto legal que lo imponga, prescindiéndose, en la apreciación de su producción, de todo lo que no sea la realidad del enriquecimiento y su justificante - se prescinde de toda idea de culpa o maquinación originadoras -, quedándose en aquel efecto, cualquiera que sea su origen, carente siempre de causa justificativa.

Esa concepción, que sólo exige una correlación entre tales empobrecimientos y enriquecimientos, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero, siempre que los demás requisitos, incluidos el de la subsidiariedad de la medida reparadora, concurran en el supuesto. El resultado injustificado es la esencia y núcleo del principio impeditivo del enriquecimiento. Sin más condicionamientos se establecen esos escuetos requisitos en las sentencias de esta Sala de 28 de Enero de 1.956 y 13 de Octubre de 1.995 con las que en ellas se citan'.

En parecidos términos, la Sentencia de 21 de septiembre de 2.010 declara que: 'Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque en el propio Código Civil se contienen diversas manifestaciones de tal regla -como la prevista en el artículo 1158 y en el propio artículo 1145 -, lo que no ha sido obstáculo para que haya sido reconocido como fuente de obligaciones por la Jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas -'nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D. 4,3,28),'Nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D. 12,6,14)- recogidas en el derecho histórico -'E aun dixeron que ninguno non deue enriquescerse tortizeramente con daño de otro' (Septima Partida Titulo XXXIIII Regla XVII)-.

41. Ahora bien, para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia'.

En este mismo sentido declara la Sentencia de 23 de julio de 2.010 que: 'El enriquecimiento injusto, que aparece en dos textos del Digesto, está recogido en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho ( sentencia de 8 de mayo de 2006 ) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido , lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció ( sentencias de 27 de septiembre 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ).

Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido , presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores).

Pero a todo ello debe añadirse algo, que en este momento se plantea por primera vez. La persona que realiza la atribución patrimonial no puede hacerlo por su propia voluntad, a plena conciencia y sin conocimiento ni consentimiento de la otra. Es decir, los supuestos de enriquecimiento sin causa no comprenden el que se haga el desplazamiento patrimonial, sin causa, de un patrimonio a otro con plena voluntad del que lo hace y sin aceptación, ni siquiera conocimiento, de la persona que se beneficia.

El enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa'.

Es evidente que dichos requisitos no concurren el presente supuesto, dado que, insistimos, se trata del cumplimiento de una obligación libremente pactada.

En los mismos términos, hemos de pronunciarnos sobre las restantes créditos reclamados, ya que la cláusula decimotercera del contrato es inequívoca en cuanto que corresponde a la propiedad todas las deudas generadas con anterioridad a la formalización del contrato, de ahí que deba incluirse todas las relativas a suministros de electricidad, agua y teléfono. Igualmente se han de incluir la reparación de la red wifi y de los televisores, en cuanto que se trataría del buen estado de las instalaciones, e igualmente han de incluirse los anticipos de reservas de alojamiento que se prestaron por parte de Antilia Hotels, cuyo cobro por la concursada no se han negado.

Frente al esfuerzo probatorio de la entidad Antilia Hotels, nos encontramos que la concursada no aporta ninguna prueba, que de algún modo contradiga las conclusiones de la extensa documentación aportada por aquellas parte, que pudiera referirse, al menos, a que tenía abonado los suministros que se reclaman por aquella entidad.

Por todo ello, ha de rechazarse la impugnación, considerándose válida la clasificación e inclusión de los créditos de la entidad Antilia Hotels, S.L., incluida la que se refiere a los intereses, cuyo motivo de oposición sustancialmente se sustentaba en la exclusión de los créditos principales, no en cuanto que no tuviera soporte contractual.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, procede desestimar la demanda de impugnación formulada la entidad Sansan Hoteles, S.R.L.U., con expresa imposición de las costas de primera instancia a la citada entidad, sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre y representación de la entidad Antilia Hoteles, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con fecha 21 de Enero de 2014 en el Incidente Concursal nº 356/13, la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda de impugnación formulada por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de la entidad Sansan Hoteles, S.R.L.U., con expresa imposición de las costas de primera instancia a la citada entidad, y sin declaración sobre las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.