Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 119/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 119/2014

DIVORCIO NUM. 794/2012

VALLS NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.125/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a doce de marzo de 2015

Vistos ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por DON Mariano , representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendido por la Letrada Sra. Chacón Murillo, y por DOÑA Sabina , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Yxart Montañés y defendida por el letrado Sr. Corominas Vidal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Valls en 23 de octubre de 2013 , en autos de Juicio de Divorcio nº 794/2012, en los que figura como demandante DOÑA Sabina y como demandado DON Mariano , con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DECLARA la disolución del matrimonio de los cónyuges D. Mariano y Dña. Sabina , acordando las siguientes medidas:

- La patria potestadserá compartida.

- La guarda y custodiase atribuye a la madre, estableciéndose un régimen de visitas en favor del padrecomo sigue: fines de semana alternos desde la salida del menor del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En cualquier caso, el padre deberá reintegrar al menor en el domicilio materno.

La división de las vacaciones de verano deberá ser por períodos quincenales, desde el 1 al 15 de julio, desde el 15 de julio al 31 de julio, desde el 31 de julio al 15 de agosto y desde el 15 de agosto al 30 de agosto. Los períodos de junio y septiembre inmediatamente posteriores y anteriores al período escolar se desarrollarán conforme al régimen habitual.

En relación a las vacaciones de Semana Santa se dividirán asimismo en dos períodos desde la finalización del curso escolar al miércoles anterior al Jueves Santo y desde el miércoles hasta el reinicio del curso escolar.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán también en dos períodos desde la finalización del curso escolar hasta el día 31 de diciembre y desde ese día hasta el reinicio del curso escolar.

Las entregas y recogidas en dichos regímenes vacacionales se realizarán siempre a las 20:00 horas en el domicilio materno. En relación a la elección de dichos períodos y a cualquier otra controversia elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

El cumpleaños del padre y el día del padre lo pasará el menor siempre con el progenitor paterno y el cumpleaños de la madre y el día de la madre lo pasará el menor siempre con la progenitora materna. En cuanto al cumpleaños del menor, en los años pares, lo pasará con la madre y los años impares con el padre. La recogida se realizará a la salida del colegio y si no se trata de día escolar a las 10:00 horas en el domicilio materno y se restituirá en el domicilio materno a las 20:00 horas.

- Se establece la obligación del padre de pagar una pensión de alimentosde 500 euros, que deberán abonarse los cinco primeros días del mes en la cuenta que la madre designe y serán actualizables conforme al IPC. Los gastos extraordinariosse pagarán por el padre al 70% y por la madre al 30%.

- El demandado deberá abonar a la actora durante un plazo de tres años una pensión compensatoriade 300 euros mensuales, que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC y será pagadera los cinco primeros días del mes en la cuenta que la actora designe.

- La administración de los bienes del menorserá conjunta.

- Se declara la extinción del condominiosobre la viviendainscrita en le Registro de la Propiedad de Valls, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 de Vilabella, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción primera.

- Procede atribuirle a la actora la parte del ajuar familiarque se hace constar en el documento nº 12 de la demanda.

No procede realizar ningún otro pronunciamiento.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que, contra la mencionada sentencia, se interpusieron recursos de apelación tanto por la parte demandada como por la demandante, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las partes personadas de los recursos respectivamente presentados para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte actora se formula oposición al recurso del demandado. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el demandado por los siguientes motivos: a) error en la valoración de los extremos a tener en cuenta para fijar la pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes; b) incongruencia por extrapetitum al haberse atribuido a la actora el uso de la vivienda familiar cuando no se solicitaba tal atribución en la demanda; c) Incongruencia omisiva en la adjudicación a la actora del ajuar doméstico, al asentarse tal adjudicación en la consideración de que el demandado la aceptaba y no solicitaba nada al respecto, a pesar de haber solicitado el demandado la atribución de dicho ajuar. Recurre la parte actora, a su vez, por el único motivo de considerar erróneamente fijada la pensión de alimentos, errando el Juez al considerar que el menor percibe una cantidad mensual de 500 euros en concepto de ayuda por incapacidad que en realidad no es mensual sino anual, así como que la cantidad inicialmente fijada y aceptada por el demandado como alimentos a pagar en sede de medidas provisionales fue de 600 euros, no habiéndose probado a lo largo del proceso circunstancias diversas a las atendidas en aquel momento.

SEGUNDO.-Respecto a la petición de revisión de la pensión de alimentos a pagar para el sustento de Juan Manuel , hijo menor de ambos, solicita el demandado en su recurso se reduzca el importe de dicha pensión a 325, al considerar el padre que la madre no ha acreditado gastos por importe superior a los 415 euros que cuantifica en su contestación a la demanda, de manera que debe tomarse tal cifra como cierta para calcular el coste total que los alimentos del menor comportan. Considera además que la situación económica de la madre que se evidencia en los autos, como titular de varios depósitos bancarios y perceptora de la pensión compensatoria de 300 euros mensuales, le permite asumir la diferencia entre la pensión de 325 a pagar por el demandado y el total de gastos que cifra en 415 euros. Por su parte la actora, que también recurre la pensión de 500 euros fijada en concepto de alimentos a Juan Manuel , aduce en primer lugar en su recurso que la sentencia comete un error al considerar que el menor percibe una ayuda pública de 500 euros al mes, cuando tal ayuda es de 500 euros anual. De otra parte afirma la actora que no cabe alterar la cuantía de 600 euros de pensión que se fijó en sede de medidas provisionales, pues tal cuantía fue aceptada por el demandado y no se han modificado las circunstancias que se tuvieron presentes para fijarla.

Con respecto a los alimentos a satisfacer al menor, atiende la sentencia de instancia a los gastos acreditados por la parte actora en el proceso, así como a los ingresos del demandado, aclarando que la madre no ha probado, más allá de los gastos de ortopedia y óptica, que el menor Juan Manuel , que padece cierto grado de discapacidad por síndrome de Asperger, tenga necesidades especiales que atender. Recuerda la sentencia que hubiera podido la madre acreditar con facturas los gastos psicológicos del menor, así como haber solicitado como prueba testifical la comparecencia del psicólogo de Juan Manuel para ilustrar a la jueza sobre las atenciones especiales que pudiera requerir un menor con un diagnóstico como el de Juan Manuel . Sobre este extremo debe recordarse lo complejo de realizar una prueba exhaustiva y completa de los gastos reales que la atención integral de un menor en concreto, con necesidades especiales, comporta, teniendo en cuenta, por otro lado, que el nivel de referencia para determinar tales gastos viene marcado no solamente por sus necesidades más básicas, sino también por los medios económicos de ambos progenitores y el modelo de vida y hábitos sociales, culturales y educativos que cada familia haya adoptado en función de sus posibilidades, así como por el concreto lugar geográfico en el que se ubique la familia. No será lo mismo residir en una gran urbe a residir en una zona rural, por ejemplo, así como variará también el coste derivado de la vida de un menor escolarizado por decisión de sus padres en un centro privado al escolarizado en un centro público.

Teniendo en cuenta éstas y otras circunstancias, elaboró el Consejo General del Poder Judicial unas tablas para cálculo aproximado de las pensiones de alimentos a hijos dependientes de las que resultaría, atendidos los datos básicos del presente caso, que incluyen el número total de hijos, la zona geográfica concreta en la que residen, y los ingresos netos mensuales de ambos (3053 euros el padre, al prorratear los ingresos netos anuales de 36.638,01 euros entre doce meses, y 300 euros la madre), que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre sería de 411 euros. En ese cálculo, según especifica la memoria explicativa de las tablas orientadoras que el propio Consejo del Poder Judicial ha elaborado, no se tienen en cuenta los gastos de hipoteca o alquiler de la vivienda familiar, que deberían añadirse en la parte que corresponda si existen, así como tampoco se han incluido los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza que, de darse, también deberían añadirse. Añade además la memoria que las tablas no tienen en cuenta el impacto que en la pensión determinarían posibles necesidades especiales en casos de minusvalía o enfermedades en los hijos beneficiarios, por lo que también deberán tenerse presente, de manera adicional, tales necesidades.

Si nos ceñimos al presente caso resultaría, por tanto, que a la cuantía base de 411 euros resultante de la aplicación de la tabla de cálculo orientadora, que es la número 2, deberíamos añadir los costes que la enfermedad del menor pueda comportar. Respecto de los mismos, tal como detalla la sentencia de instancia, no ha realizado la actora la prueba que sería deseable, habiendo aportado únicamente facturas relativas al coste de ortopedia y óptica del menor que, por otra parte, no parece sean de devengo mensual, sino más bien computables como costes anuales, y que ascienden de una parte a 192 euros de óptica y 200 euros de ortopedia. Sumando tal cifra, debidamente prorrateada, a la cuantía base de 411 euros mensuales, resulta una cifra de unos 445 euros mensuales de pensión, que esta Sala considera ajustada del modo más preciso posible, a la situación real de los litigantes y su hijo.

No es relevante, para alterar lo anterior, la ayuda pública de 500 euros anuales que percibe Juan Manuel , y que en un error sintáctico la sentencia menciona como anual, pues se trata de una percepción que debe considerarse personal del menor y no valorable a efectos de la obligación de alimentos que deben asumir sus progenitores.

De lo anterior, resulta, en fin, que debe modificarse la sentencia de instancia fijando la pensión de alimentos para Juan Manuel que el demandado Sr. Mariano debe pagar en 445 euros mensuales, manteniéndose la previsión de reparto de los gastos extraordinarios que fija la sentencia de instancia.

TERCERO.- RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR.Solicita el demandado en su apelación le sea atribuido el uso de la vivienda familiar, oponiéndose la actora a dicha atribución al no darse los parámetros que para tal asignación contempla el Código Civil Catalán. Cabe recordar, a este respecto, que establece el art. 233-20 los criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, precisando el art. 233-21 los supuestos en los que cabe excluir atribución de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges. En el art. 233-20 se mantiene la atribución preferente al cónyuge al que corresponde la guarda de los hijos menores, si bien no es una adjudicación automática, sino que el precepto, en su número 4, permite al juzgador atribuir la vivienda al otro cónyuge si las circunstancias lo justifican por encontrarse en situación de mayor necesidad y quedar suficientemente cubiertas de otro modo las necesidades de vivienda del cónyuge custodio con los hijos menores. Se marca así una gran diferencia entre el derecho catalán y el CC español, ya que en el Derecho catalán se atribuye la vivienda a favor del cónyuge más necesitado, y no de los hijos, por más que la tenencia de éstos a cargo sea un factor decisivo para considerar la situación de mayor necesidad de atribución de la vivienda en la mayoría de los supuestos. Exige el precepto, en todo caso, como factor decisivo para tal atribución de la vivienda familiar por parte del Juez, el que se acredite la situación de mayor necesidad. Es por ello que, a continuación, se prevén en el art. 233-21 dos supuestos en los que el Juez, bajo petición de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar a ambos cónyuges, esto es, puede desafectar tal vivienda del uso familiar. En concreto, contempla el precepto en su número 1 letra a) esa desafección si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

En el presente caso, no se ha acreditado en modo alguno que la situación del Sr. Mariano sea de mayor necesidad que la que presenta la Sra. Sabina como custodia del hijo menor de ambos. Antes al contrario, es un dato no controvertido en el proceso, y acreditado por el propio Sr. Mariano , que sus ingresos mensuales ascienden más de 2.000 euros netos, y se sitúan en unos 2.300 netos al mes, al tiempo que es propietario de otra vivienda que tiene alquilada. Por otra parte, no se opone el Sr. Mariano a la petición de la actora de que se materialice la acción de división de la cosa común sobre dicho inmueble, y se proceda a su venta a un tercero para posterior reparto del importe obtenido entre los cónyuges. De todo lo anterior resulta claro, en fin, que el Sr. Mariano no tiene necesidad de dicha vivienda sino más bien preferencia por situar su domicilio en la misma una vez finalizada la convivencia marital con la actora y además que tal asignación de uso sea provisional o claudicante, pues acepta su supeditación al resultado del ejercicio de la acción de división de la cosa común.

A lo anterior ha de añadirse, además, que la parte actora ha solicitado la desafección de dicha vivienda como familiar en su petición de que la comunidad de bienes que sobre la misma ostentan los cónyuges sea liquidada, bien adjudicándola al cónyuge que tenga mayor interés bien enajenándola a un tercero. Lo pertinente es, tal como hace la sentencia de instancia, excluir la atribución del uso de la misma en armonía con el antes citado art. 233-21.1 a),s in que quepa apreciar incongruencia alguna al ser inherente a la petición de liquidación de la cotitularidad sobre tal bien la desafección como vivienda familiar. Cabe añadir, obiter dicta,que una vez desafectada de su condición de vivienda familiar nada obsta a que el demandado use tal inmueble mientras la acción de división no se lleve a cabo, pues conforme al art. 552-6 del Código Civil catalán, todo cotitular puede usar el objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de manera que no perjudique los intereses de la comunidad ni de los otros comuneros, a quienes no puede impedir el uso. Será por tanto, en el seno de esa comunidad, mientras la mantengan, donde decidirán el uso que cada uno de ellos hará del inmueble. Se confirma, en fin, la sentencia de instancia en cuanto a la no asignación de la vivienda familiar a ninguno de los dos cónyuges.

CUARTO.- RESPECTO A LA DISTRIBUCIÓN DEL AJUAR DOMÉSTICO.Recurre finalmente el demandado por considerar errónea la fundamentación de la sentencia que considera no controvertida la pretensión de atribución de los bienes integrantes de dicho ajuar solicitados por la actora, de modo que procede a adjudicárselos a la misma. Aduce el recurrente que en su escrito de contestación, al tiempo que solicita el uso de la vivienda familiar, solicita también el ajuar doméstico hasta que se liquide el régimen económico matrimonial.

Sobre esta cuestión debe decirse, en primer lugar, que ciertamente omite la sentencia de instancia el dato cierto argumentado por el recurrente de que en su escrito de contestación solicitaba, junto con la atribución de la vivienda familiar, la del ajuar doméstico, y procede por tanto pronunciarse sobre tal extremo, si bien para desestimar la pretensión de que tal ajuar le sea atribuido, dado que su adjudicación está esencialmente vinculada a la de atribución de la vivienda familiar, tal como formula su pretensión el demandado que, asimismo, precisa se mantenga esa adjudicación del ajuar en tanto no se procediese a la disolución de la comunidad de bienes que los litigantes mantienen sobre la vivienda. No siendo pertinente la atribución de la vivienda familiar a ninguno de los litigantes, tal como se argumenta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, carece de sustantividad propia la de atribución del ajuar doméstico de tal vivienda que queda, una vez libre de la afección como mobiliario de la vivienda familiar, como elenco de bienes que los cónyuges deben incluir en su futura liquidación del régimen económico matrimonial, debatiéndose en tal momento la titularidad y reparto que proceda respecto de los mismos. Es por eso mismo que, en atención parcial de la pretensión del recurrente, debe revocarse parcialmente la atribución de parte de ese ajuar doméstico realizada a la parte actora por la sentencia de instancia, quedando tales bienes sujetos a la posterior liquidación, con la sola excepción de los bienes detallados como bienes del menor Juan Manuel y que deben ubicarse en todo caso en el domicilio habitual de dicho menor, en este caso, en el domicilio materno.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, que conduce a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia determina la no procedencia, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación al art. 394 LEC , de los pronunciamientos sobre costas en esta alzada en relación al recurso de la misma.

SEXTO.-La desestimación del recurso de la parte actora obliga a imponerle las costas derivadas de su apelación por disposición del art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por DON Mariano , y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso presentado por DOÑA Sabina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Valls en 23 de octubre de 2013 , en autos de Juicio de Divorcio nº 794/2012, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y en consecuencia,

1º. Se modifica la cuantía que en concepto de pensión de alimentos al hijo menor de ambos debe pagar el Sr. Mariano , que queda fijada en CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO euros mensuales (445 euros), que deberán abonarse los cinco primeros días del mes en la cuenta que la madre designe y serán actualizables conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se pagarán por el padre al 70% y por la madre al 30%.

2º. Todos los bienes que forman parte de lo que fue ajuar doméstico de la vivienda, con excepción de los que constan como bienes del menor Juan Manuel , quedan sujetos a la futura liquidación del régimen económico matrimonial, sin atribución en esta sentencia de su uso ni titularidad a ninguno de los litigantes. Los bienes detallados como bienes de Juan Manuel deben ser entregados a la madre como titular de la guarda y custodia del menor.

3º Se confirma en cuanto al resto la sentencia recurrida.

4º Con imposición a la apelante Sra. Sabina de las costas derivadas de su apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.