Sentencia Civil Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 708/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-06/402340

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2006/0402340

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 708/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 42/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Celestino

Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . y Petra

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA

S E N T E N C I A Nº 125/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 42/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, a instancia de D. Celestino , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendido por la Letrada Sra. NURIA CERVAN MUÑOZ, contra D.ª Petra , apelada- demandada, representada por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendida por la Letrada Sra. MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA , y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de julio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia de fecha 22 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Don Celestino , representado por el Procurador Don Zigor Capelastegui, contra Doña Petra , representado por la Procuradora Doña Mª Cruz Celaya Ulibarri, confirmando que la Sentencia nº 72/2007 dictada el 2 de mayo de 2007 por este Juzgado es la que debe continuar regulando la comunicación y estancia de las menores Florinda y Hortensia con sus progenitores.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 708/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.-I.-D. Celestino formula demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia de divorcio de 2 de mayo de 2007 , que aprueba el convenio regulador de fecha 29 de enero de 2007, en relación con las hijas comunes Hortensia e Florinda , nacidas el NUM000 de 1999 y NUM001 de 2002, actualmente de 15 y 12 años de edad, pactando una guarda y custodia materna, la atribución a las menores y a la madre de la vivienda familiar en arriendo hasta el 31 de enero de 2012, la fijación de una pensión de alimentos de 450 euros, incrementado en 200 euros una vez llegado el plazo de finalización del arrendamiento, abonando en el año 2014 una pensión de alimentos de 720,16 euros, y acordándose un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos desde jueves a lunes y la mitad de las fiestas escolares.

El demandante Sr. Celestino interesa la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida semanal, al considerar, primero, que se ha producido una modificación sustancial como es la ampliación del horario laboral de la madre Dña. Petra , siendo mejor que las hijas menores estén con su padre, que no solas o con cargo de terceras personas, máxime cuando los domicilios de ambos progenitores están muy cercanos en el mismo municipio de Munguía, y, segundo, que ha operado un cambio de la doctrina jurisprudencial en materia de custodia compartida. Aún cuando no conste como petición subsidiaria en el suplico de la demanda, se interesa, para el hipotético caso de que no se acuerde el establecimiento de un régimen de custodia compartida, una disminución de la cuantía de los alimentos que abona a sus hijas, que determina en 200 euros para cada una de ellas, atendiendo a la mayor capacidad económica de la madre, según lo pide en el Apartado B del Hecho Segundo de la demanda.

II.-La Juzgadora a quo desestima la demanda de modificación de medidas, y acuerda no instaurar el régimen de guarda y custodia compartida en base a los deseos de las menores, que se niegan a un cambio del régimen de guarda y custodia vigente, y al informe del equipo psicosocial, que informa en el sentido de que la madre es la figura principal y prioritaria de cuidado, seguimiento y cercanía emocional de sus hijas, mientras que Celestino es una figura más periférica y con menor atención personalizada, por lo que estima que es conveniente no establecer cambios en la dinámica actual de las menores.

Rechaza también la modificación de su contribución económica al sostenimiento de sus hijas, puesto que si bien de las declaraciones de IRPF de 2006 y 2013 se desprende que los ingresos de la madre Sra. Petra se han visto incrementados, también es cierto que en el año 2009 adquirió una vivienda para destinarla a domicilio habitual de ella y de sus hijas, que está gravada con un préstamo hipotecario, por lo que se han incrementado también sus gastos, por lo que no se ha producido una variación sustancial en la situación económica de la Sra. Petra .

III.-El apelante D. Celestino , alegando que se ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada, insiste en el cambio del régimen de guarda y custodia de las hijas Hortensia e Florinda , a los efectos de que se acuerde una guarda y custodia compartida.

Subsidiariamente, para el caso de que se considere más adecuado que las menores Hortensia e Florinda sigan bajo la guarda y custodia de la madre, sea revocada la sentencia de instancia en el sentido de que se reduzca la pensión de alimentos que viene pagando, ante el evidente incremento de la capacidad económica de la madre, de 720 euros a 400 euros, siendo que los gastos escolares ascienden a 477 euros mensuales.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las menores:El motivo de apelación formulado por D. Celestino debe ser desestimando, confirmándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia que mantiene la atribución de la guarda y custodia exclusiva de las menores Hortensia e Florinda a favor de la madre Dña. Petra .

I.-A estos efectos, es cierto que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 ha declarado:

' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS 2 de julio de 2014 )'.

La problemática suscitada debe ser decidida atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para las hijas menores de edad Hortensia e Florinda , para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo. Es además criterio de este Tribunal que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

II.-Atendiendo al cambio legislativo operado del art. 92 por la Ley 15/2005 de 8 de julio y la doctrina jurisprudencial imperante (destacando la STS de 8-10-09 sobre requisitos necesarios para la guarda y custodia compartida y STS de 29-4-13 que considera la guarda compartida como normal y deseable) y valorando convenientemente la prueba practicada, lo cierto es que, en el caso examinado, no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia materna de las menores, adoptado de común acuerdo por los progenitores en convenio regulador de 29 de enero de 2007, como así se argumenta en la sentencia apelada.

El principal motivo radica en la opinión de las propias adolescentes emitidas ante la perito psicóloga del equipo psicosocial 'rechazo por el presente procedimiento que suponen ajeno a sus deseos y solicitado sin elaboración previa con ellas, y que está suponiendo distorsión en su percepción paterna', tras identificar a su madre como figura principal en el ejercicio de cuidados y relación personal, y mostrar percepción paterna de baja atención personalizada, periférico en crianza y escasamente vinculado a actividades propias. No se aprecian motivos que aconsejen modificaciones en el sistema de guarda y custodia de Hortensia e Florinda , ni que las menores demanden ningún cambio en su situación actual, atendiendo a uno de los criterios de 'deseo manifestado por los menores competentes', máxime cuando la custodia compartida ha sido promovida por el padre sin ni siquiera habérselo puesto de manifiesto previamente a sus hijas.

No se aprecia que el cambio de la guarda y custodia deba operar por la sola circunstancia de que la madre realiza su actividad laboral como médico de Osakidetza y Umade en jornada de mañana y guardias de tarde-noche, que suponen puntuales necesidades de apoyo en las pernoctas de las menores, máxime cuando la madre Sra. Petra prestaba igual trabajo de médico de Osakidetza, salvo que antes lo hacía en el P.A.C de Munguía y ahora en las Arenas, realizando guardas como médico desde 2003. No olvidemos que el apelante Sr. Celestino también tiene actividad laboral, como gerente y administrador social de una empresa familiar, en jornada partida de mañana y tarde, pero debe realizar entre semana desplazamientos nacionales y, puntualmente, internacionales, habiendo rechazado la ampliación del régimen de visitas a las tardes entre semana, como consta en el dictamen pericial psicosocial.

En consecuencia, no se aprecian indicadores para un cambio de la convivencia de las menores Hortensia y Florinda , de 15 y 12 años de edad, incluso muestran su rechazo a una guarda y custodia compartida, por lo que se ha de desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO.- Pensión de alimentos de las menores:El apelante pretende que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las hijas Hortensia e Florinda a la cantidad de 400 euros mensuales, respecto de la pactado de mutuo acuerdo en el convenio regulador de la que resulta una cantidad hoy actualizada de 720 euros mensuales. Reitera dicha petición de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de sus hijas, en base a que la Sra. Petra ha incrementado de manera evidente su capacidad económica, efectuando una comparativa de los ingresos de la madre en los años 2006 y 2013, de la que resulta que la madre ha duplicado sus ingresos de 31.000 euros a 73.000 euros, y toda vez que la adquisición de la vivienda supone un incremento en el patrimonio de la Sra. Petra que no debe ser considerado a estos efectos.

I.-En primer lugar, vamos a no acoger la alegación vertida por la parte demandada-apelada de incongruencia extra petita, porque las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia, incluso, de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999 , 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona , 24 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y, por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del 'favor minoris', pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público.

Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la 'mutatio libeli '... ( )... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del 'favor filii'.

En el caso de autos, tenemos en consideración además que no se ha causado indefensión alguna a la parte demandada, toda vez que ha realizado las alegaciones que ha estimado oportunas y ha propuesto y practicado la prueba que ha considerado útil y pertinente sobre la capacidad económica de ambos progenitores.

II.-En segundo término, la modificación de las medidas derivadas de los procesos matrimoniales contempladas en los artículos 90 y 91 del CC , exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este caso, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, apreciamos una modificación sobrevenida sustancial de las circunstancias que se adoptaron para fijar la pensión de alimentos a favor de las hijas Hortensia y Florinda y a cargo del padre, que paga en tal concepto la cantidad de 720 euros mensuales, puesto que efectivamente se ha producido un incremento en los ingresos económicos de la progenitora Sra. Petra . Efectivamente, ha pasado de unos ingresos netos, en su declaración del IRPF de 2006 de 26.108,09 euros, a razón de 2.175 euros mensuales (30.515,57 euros menos impuestos a pagar de 4.407,48 euros), a otros que, en la declaración del IRPF de 2013 ascienden a 62.592,66 euros, 5.216 euros mensuales, (57.678,43 euros más 4.914,23 euros de devolución); habiendo asumido voluntariamente un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda, pagando la cantidad mensual de unos 800 euros de amortización, además de otro préstamo para rehabilitación de vivienda de 500 euros.

Ahora bien, también cabe aprecian que ha aumentado la capacidad económica del padre Sr. Celestino , puesto que cuando se pactaron las medidas paterno filiales derivadas del divorcio, el apelante desempeñaba el cargo de técnico comercial en la empresa familiar ganando unos 1.800 euros mensuales, y ahora ocupa el cargo de gerente que dirige dicha empresa familiar, constando únicamente la IRPF de 2012 con unos ingresos netos prorrateados de 4.538 euros mensuales (54.120,80 euros declarados como ingresos netos más 337,81 euros de devolución fiscal.)

Por ello, y teniendo en cuenta que no se ha alegado variaciones respecto de las necesidades de las hijas en común, cuyo gastos escolares ascienden a 477 euros, vamos a reducir la pensión alimenticia que debe pagar el padre, pero no en la entidad interesada, sino en la de que se estima más justo y proporcional, de 600 euros mensuales a razón de 300 euros por cada hija.

CUARTO.-Costas procesales:La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Celestino , representado por la Procuradora Dña. Leyre Cañas Luzarraga, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2014 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gernika , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 42/14 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que la pensión de alimento a favor de sus hijas Hortensia e Florinda a pagar por D. Celestino sea la cantidad de 600 euros mensuales, 300 euros por cada hija, sin efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Celestino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0708 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de marzo de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.