Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 151/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 151/16

En OVIEDO, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº125/16

En el Rollo de apelación núm.151/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 75/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onís, siendo apelante DON Domingo , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca y asistido por la Letrada Doña María Nieves Albo Aguirre; y como partes apeladas DOÑA Adriana , DON Jenaro Y DON Ruperto , demandados en primera instancia, representados por el Procurador Don Manuel San Miguel Villa y asistidos por la Letrada Doña Mercedes Ballesteros Fariña ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 12/11/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca, en nombre y representación de Don Domingo , absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra, condenando en las costas a la parte actora.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Manuel San Miguel Villa, en nombre y representación de Doña Adriana , Don Jenaro y Don Ruperto , declarando la existencia de servidumbre de luces y vistas en la vivienda propiedad de los mismos (herencia yacente), absolviendo al demandante del resto de pretensiones deducidas en su contra, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21/04/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor principal D. Domingo en ejercicio de acción negatoria de servidumbre interpuesta frente a DÑA. Adriana , herencia yacente de D. Jenaro Y D. Ruperto . Y estimó en parte la demanda reconvencional interpuesta por los demandados y declaró la existencia de servidumbre de luces y vistas en la vivienda propiedad de los mismos, servidumbre que estima concurrente, pues los 'facta concludentia', permiten presumir fundadamente la preexistencia de un acuerdo no escrito, esto es, un negocio jurídico por el que se había constituido la servidumbre, a la vista de una incontestable realidad de hecho demostrativa de esa voluntad concluyente.

Frente a la misma la parte demandante interpuso recurso de apelación únicamente referido a los huecos abiertos sobre el patio propiedad del apelante, así como el tendedero colocado sobre el antedicho patio, solicitando se cierren los tres huecos de ventana en la planta alta, tres en la planta primera y tres en el sótano para que no se le permitan las vistas oblicuas, al no existir los actos concluyentes y fundamento del negocio jurídico que dice el juzgador de instancia y básico para la existencia de la servidumbre de luces y vistas oblicuas.

Subsidiariamente, se estime que solo se le permitirá o reconocerá la existencia de vistas rectas, por lo que debe colocar rejas que le permitan recibir luz y ventilación, pero no asomarse, y a que retiren el tendedero de ropa que sobrevuela sobre su patio.

SEGUNDO.-Es preciso recordar el principio general de que la propiedad se presume libre y, quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos y, por tanto, quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla. En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 , toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio.

La acción negatoria de servidumbre tiene como finalidad esencial la defensa de la libertad de los fundos protegida por el Art. 33 CE y 348 CC , teniendo en cuenta que lo mismo puede implicar la defensa de la ausencia de carga o gravamen que limite el derecho de la propiedad, que la extinción de una carga ya existente por concurrir algunos de los supuestos establecidos en el Art. 546 CC .

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2.014 , establece que: 'La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, Ciertamente, la consideración de que el primero de los requisitos para que prospere la acción ejercitada consiste en que los actores sean titulares dominicales del predio sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, siendo carga de los mismos la prueba de tal extremo, pero también es cierto que, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución.

TERCERO.-La servidumbre de luces y vistas, como continua y aparente que es, conforme al artículo 539 del Código Civil y reiterada Jurisprudencia, sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540 del mismo cuerpo legal .

La STS de 24 de octubre de 2006 , entrando a analizar la definición e interpretación jurisprudencial de la naturaleza del título a los efectos de la constitución de servidumbre, refiere que la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen sino que hay que probar su constitución. La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre al que se refiere el artículo 539 como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre , independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 Cc ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin. Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo.

Se parte en el recurso al reiterar la solicitud de cierre de los huecos de ventana a los efectos de que no se le permitan las vistas oblicuas o, subsidiariamente rectas, al hecho de que no existe el hecho concluyente y fundamento del negocio jurídico reconocido en la sentencia para denegar su pretensión, por cuanto la construcción data del año 1992 y solo consta que se abrieron los huecos de las ventanas pero no se sabe si estaban conforme a derecho, ni si estaba terminado el edificio. En contradicción con la valoración que se hace en la sentencia de que cabe presumir la preexistencia de un acuerdo no escrito, esto es, de un negocio jurídico por el que se había constituido la servidumbre.

Y se basa para ello la resolución recurrida en las pruebas practicadas que acreditan que las fincas donde se encuentra la vivienda con las ventanas que se pretenden cerrar se adquirieron por la parte apelada por donación en el año 1980 respecto de dos fincas a las que agregaron una tercera por compra en el año 1982. La construcción de la edificación se inició en el año 1983, mediante un proyecto que cuenta con el Visado del Colegio de Arquitectos del año 1983, y la correspondiente licencia del Ayuntamiento de Ribadesella del año 1985. Y que según el aparejador de la obra D. Cesar la duración de la obra fue sobre un año, la estructura y la planta superior se acabaron, quedando la planta primera paralizada. Lo huecos cuando se paró ya estaban hechos, pues se realizan al levantar la estructura del edificio. Los donantes vieron y conocieron la construcción, puesto que tenían un bar enfrente y vivían en las inmediaciones. Y en igual sentido se pronunció el jefe de obra reconociendo que intervino en la construcción de la casa que ahora pertenece a la herencia yacente, y que la misma se realizó entre abril de 1984 y abril de 1985. La construcción encargada era conocida por los padres que vieron abrir los huecos a su patio sin que pusieran inconveniente alguno, de hecho el padre ayudó esporádicamente. La obra se realizó conforme proyecto.

El patio al que dan las ventanas fue posteriormente donado en el año 1988 al apelante por sus padres, dueños de ambas fincas.

Con arreglo a lo expuesto, puede entenderse la concurrencia de un acto propio que determina la existencia del consentimiento. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios , para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

Lo que da entrada en este caso a la previsión del art. 541 del código civil , que recoge la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente. Pues en este caso es evidente que al tiempo de la separación del fundo existía un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y con cargo a otra, y no se hizo desaparecer el mismo al momento de la donación, ni se consignó expresión contraria a la misma. La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. La jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997 ); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988 ); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971 ); 4º) Que persistieren los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes'. Requisitos que con arreglo a los datos antes expuestos, concurren en el presente caso.

Se había generado un estado de hecho de admisión del gravamen, por cuanto la vivienda de los apelados se ejecutó a la vista, ciencia y paciencia de quienes, en ese momento eran propietarios del patio; y cuando se la donaron al hoy apelante los huecos ya existían y son los mismos que perduran en la actualidad; de otra parte, el donatario, en ningún momento, ejerció con inmediatez acción alguna negando la existencia del gravamen; por lo que no puede apelarse, ahora, a la construcción jurisprudencial conforme a la cual no puede venirse contra los actos propios para justificar la inexistencia de las servidumbres que aparecen debidamente constituidas.

El estado de cosas existente permite constatar que hubo un pacto o acuerdo verbal para la apertura de esos huecos, en aplicación de lo que se ha venido en denominar por la doctrina una situación de 'paz negociada' contemplada por las SSTS de 24 de marzo de 1993 ó 29 de julio 1999 , en tanto que sanciona o viene a ratificar una situación preexistente inamovible durante muchas décadas, si se atiende a los actos concluyentes que supone la actuación de los donantes al permitir la apertura de esos huecos sobre el patio al momento de realizarse la construcción y ya existentes al donar el huerto y ahora patio al apelante, por lo que debió existir un acuerdo en el sentido expuesto -siquiera tácito- entre los mismos SSTS de 8 de octubre de 1988 o la más reciente de 21 de diciembre de 2001 , para poder mantener en definitiva que los huecos sobre los que se pretende la acción negatoria por dar vistas oblicuas o rectas, estaban abiertos y realizados a la vista del propietario antes de proceder a la donación del otro predio de su propiedad, con independencia que se utilizara o no toda la vivienda, y no se trata de meros huecos para recibir luz o ventilación, se trata de ventanas practicables con todas sus funcionalidades, están apoyados por un título o negocio jurídico preexistente que avala su existencia.

Cuestión distinta es el extremo relativo a la existencia del tendedero de ropa que, como se observa en las fotografías está colocado sobre el patio del apelante y sobrevuela sobre el mismo, sin que conste que el mismo existiera con anterioridad a la donación y, en todo, caso es evidente que el mismo sobrevuela sobre su propiedad, por lo que ha retirarse por los apelados.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.

CUARTO.-No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo en relación a la demanda principal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de D. Domingo contra la sentencia dictada 12 de noviembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Cangas de Onís en los autos de juicio ordinario nº 75/2014, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de condenar a retirar el tendedero colocado por la herencia yacente representada por D. Jenaro y D. Ruperto y Dña. Adriana sobre el patio del apelante, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.