Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 472/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00125/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N26200

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2006 0006840

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000088 /2015

Recurrente: Eduardo

Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ

Abogado: TERESA CAMACHO ALVAREZ

Recurrido: Montserrat

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: YOLANDA LASTRA PEREZ

SENTENCIA nº. 125/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En Gijón, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 88/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 472/2015,en los que aparece como parte apelante, D. Eduardo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ, asistido por la Abogada Dª. TERESA CAMACHO ALVAREZ, y como parte apelada, Dª. Montserrat , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistida por la Abogada Dª. YOLANDA LASTRA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, se dictó en los autos de Divorcio Contencioso 88/15, Sentencia con fecha 2 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Eduardo y Dª Montserrat al existir causa legal para ello, sin que procede modificar la medida de pensión compensatoria, en la forma y condiciones que se fijaron en sentencia de 11 de enero de 2013 .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por le divorcio, pero imponiendo a Eduardo las costas derivadas de su pretensión de extinguir la pensión compensatoria. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Eduardo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que declaraba el divorcio del matrimonio formado por D. Eduardo y Dª. Montserrat , sin que proceda modificar la medida de pensión compensatoria, en la forma y condiciones que se fijaron en Sentencia de 11 de enero de 2013 ..

Se formula el presente recurso por la representación de D. Eduardo alegando error en la valoración de la prueba puesto que ha habido una variación sustancial con incremento del patrimonio de Dª. Montserrat , y en cuanto a su situación laboral que se haya incorporada al mercado laboral, así como que el recurrente ha tenido un notable descanso de ingresos; en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia se señala que no se ha solicitado una modificación de medidas autónoma del proceso del divorcio, sino que no se establezca pensión para ninguno de los cónyuges, y por tanto lo que se pretende revisar las medidas existentes no procediendo al establecimiento de pensión alguna; y por último el pronunciamiento en costas que realiza la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- Comenzando por razones sistemáticas por el segundo motivo del recurso debemos precisar que si bien es cierto es que no nos encontrándonos en sede modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E.C .), sino de divorcio, en el que es dable al Juez y al Tribunal entrar a valorar 'ex novo' las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo de separación, o por lo acordado en convenio regulador, pero tampoco puede negarse el peso que ello tiene a efectos de determinar las medidas a regir para lo sucesivo en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto.

La STS de 23 de noviembre de 2011 plantea la disyuntiva en un supuesto en que se pide la extinción de la pensión compensatoria con carácter retroactivo, si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 del CC , afirmando que ' el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria. La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)'.

Por tanto, por mucho que se insista por el recurrente en que su petición no es de extinción de la pensión compensatoria, se cita en la propia demanda como uno de los fundamentos de su pretensión el art. 101 del Código Civil relativo a las causas de extinción de la pensión compensatoria, y no debe soslayarse que el divorcio no es causa legal de extinción de la pensión compensatoria ya fijada en la sentencia de separación ( art. 101 CC ), por lo que en rigor debe acreditarse por el solicitante de la modificación de la medida previamente adoptada que se ha producido un cambio de circunstancias que justifiquen la extinción de la pensión compensatoria, tal como hemos indicado.-

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente en cuanto a las circunstancias económicas de cada uno de los cónyuges, debemos partir del hecho que por Sentencia de 16 de octubre de 2006 se acordó la separación del matrimonial de D. Eduardo y Dª. Montserrat y se aprobaba el convenio regulador de la misma, en el que se acordaba que dado el evidente desequilibrio económico que la separación ocasionaba para la esposa se fijaba una pensión compensatoria por importe de 768 euros mensuales, estableciéndose que si la esposa encontraba trabajo a jornada completa el esposo no tendría obligación de pasarle dicha pensión mientras durase la relación laboral, si la jornada fuese por la mitad de la convencionalmente establecida percibiría la cantidad de 393 euros y en caso de que la jornada fuese inferior a la mitad no daba lugar a reducir la pensión.

En el posterior proceso de modificación de medidas se alcanzó un acuerdo entre las partes fijándose en relación a la pensión compensatoria ' inicialmente con carácter indefinido y por tanto sujeta a las causas de extinción legalmente previstas, la suma de 550 euros mensuales' aprobado por Sentencia en fecha 11 de enero de 2013

En definitiva, nos encontramos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación seguido de mutuo acuerdo y en el acuerdo alcanzado en el posterior proceso de modificación de medidas en los que se reconoce el desequilibrio económico fijándose una pensión compensatoria a favor de la esposa, reduciendo el importe en el segundo. Por tanto lo que ahora se pretende es revisar lo acordado previamente y asumido libremente por las partes de mutuo acuerdo, habiendo tenido la oportunidad en el segundo proceso de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, por lo que si bien debe estarse al momento de la separación o ruptura para apreciar la existencia de desequilibrio entre las partes, debemos atender si existe una alteración de las circunstancias contempladas a la fecha de ese segundo acuerdo en cuya virtud las partes pactaron la reducción del importe de la pensión compensatoria cuya extinción en definitiva se postula, aun cuando se diga en la demanda que no se establezca pensión alguna.- .

CUARTO.- Entrando ya propiamente en la valoración de las pruebas practicadas, esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de instancia, en el sentido de que D. Eduardo no acredita con la debida seriedad y el rigor exigible, ya que solo a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la L.E.C ., una alteración sustancial de las circunstancias ya tenidas en cuenta cuando se alcanzo el acuerdo de 13 de enero de 2013.

Para que se declare que no procede en este momento la fijación de pensión compensatoria ante una nueva situación económica o patrimonial del titular del derecho debe acreditarse, en esencia, que con esa nueva situación está en condiciones de superar el desequilibrio que existía en el momento de la fijación de la pensión. Se alega por la representación de D. Eduardo que Dª. Montserrat figura como titular de dos imposiciones a plazo que figuran aperturadas en fecha posterior a la Sentencia de 13 de enero de 2013 , pero lo que no se acredita es si dichos fondos se adquirieron realmente con posterioridad o por el contrario ya existían previamente, por lo que no puede apreciarse el pretendido incremento de poder adquisitivo de Dª. Montserrat . Por lo que respecta a la herencia de su tía, debe precisarse que la causante ya había fallecido en el año 2007 y que con posterioridad a la sentencia de modificación de medidas, lo único que se ha producido es la venta del inmueble heredado, de la que Dª. Montserrat era titular de una octava parte del mismo, y que consta vendido en escritura publica de compraventa por un precio de 70.000 euros, por lo que la parte por ella percibida es de 8.750 euros. Y en cuanto a la situación laboral de la beneficiaria de la pensión, tampoco puede apreciarse un incremento notable de su situación económica, ya que dicha circunstancia ya se preveía, como hemos señalado, en el convenio regulador de la separación aprobado por Sentencia de 16 de octubre de 2006 , en el que se diferenciaba si Dª. Montserrat desempeñaba una ocupación a jornada completa, media jornada o un perido inferior a la misma, desempeñando desde la separación a la actualidad, con una cierta regularidad, como auxiliar de enfermería una jornada laboral de 1/3, por lo tampoco puede apreciarse una nueva circunstancia que justifique la supresión de de la pensión compensatoria.

Tampoco se ha acreditado un empeoramiento en la situación laboral de D. Eduardo , así en el ejercicio del 2102 percibió aproximadamente unos 79.772,95 euros, en el de 2013 unos rendimientos netos de 83.382,10 euros y en el correspondiente al ejercicio de 2014, un rendimiento neto de 71.406,08 euros, y en los cinco primeros meses de 2015 (ultimo dato que consta) unos ingresos brutos de 15.741,76 euros, por lo que tampoco puede apreciarse una disminución en sus ingresos.

Razones que conducen a la desestimación del recurso en el sentido solicitado de no establecimiento de pensión compensatoria al seguir apreciando la existencia de desequilibrio económico.-

QUINTO.- Asimismo se impugna la imposición de costas que se realiza en la Sentencia de instancia, en que se establece que no se hace imposición de costas por el divorcio pero se imponen al actor las costas derivadas de su pretensión de extinción de la pensión compensatoria, insistiendo la representación de D. Eduardo que lo planteado es un único procedimiento divorcio que pude mantener o modificar alguna de las medidas fijadas en el de separación o incluso establecer alguna por no proceder, pero no dos procedimientos.

Es el criterio absolutamente mayoritario que en los procedimientos matrimoniales no se realice imposición de costas a ninguno de los litigantes, como regla general, no rigiendo el principio del vencimiento objetivo; y como excepciones el que se aprecie temeridad o mala fe de una de las partes en su actuación procesal o en los procesos de modificación de medidas cuando se ventilan cuestiones patrimoniales en los casos en los que no existan hijos menores de edad.

Debe estimarse el recurso planteado en este extremo, por cuanto no cabe diferenciar o establecer dos pronunciamientos distintos en relación a las costas procesales causadas en un proceso de divorcio, en que dicho pronunciamiento ha de ser único, y por tanto solo en el presente supuesto no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de instancia, ya que no cabe apreciar temeridad en la actuación de D. Eduardo en su pretensión de modificación (supresión) de la pensión compensatoria, dados los términos en que se planteaba la misma.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso formulado por D. Eduardo no se hace especial pronunciamiento de las mismas.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eduardo contra la Sentencia de 2 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón en los autos de de juicio de divorcio contencioso nº 88/2015 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución, en el único sentido delejar sin efecto el pronunciamiento respecto a las costas de la instancia; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.