Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 49/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00125/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

JGB

N.I.G.16078 41 1 2015 0000166

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000044 /2015

Recurrente: Jose Antonio

Procurador: MERCEDES CARRASCO PARRILLA

Abogado:

Recurrido: Belen

Procurador: YOLANDA ARAQUE CUESTA

Abogado: EVA MARIA ARAQUE CUESTA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 49/2016

Divorcio Contencioso nº 44/2015

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Num. 125/2016

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE (ACCTAL):

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA

Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES

En la ciudad de Cuenca, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 44/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca, seguidos a instancia de Dª. Belen , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y asistida por la Letrada Dª. Eva Araque Cuesta, contra D. Jose Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y asistido por la Letrada Dª. María del Mar Yébenes Heras; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha catorce de octubre de dos mil quince , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil quince cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Con estimación parcial de la demanda:

-Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, D. Jose Antonio y Dª. Belen , con todos los efectos legales inherentes.

-Como medidas definitivas del divorcio, no ha lugar a pronunciamiento alguno en relación al domicilio que fue familiar.

-Se establece una pensión alimenticia a favor de Dª. Gema , hija común mayor de edad, en la cantidad de 250 euros mensuales, a abonar por D. Jose Antonio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que, a tal efecto, designe la beneficiaria, siendo esta cantidad revisable conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y sin perjuicio de su posible modificación ante una modificación de las circunstancias económicas del obligado al pago.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Jose Antonio se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala se dicte sentencia por la que se revoque parcialmente la recurrida en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, que será suspendida durante el tiempo en que el progenitor alimentante no perciba ingresos y, de forma subsidiaria, se establezca en la cantidad de 50 euros mensuales.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Belen se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 49/2016, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

QUINTO.- Por Auto de fecha 14 de marzo de 2016 se acordó haber lugar a la práctica de la prueba interesada por la representación procesal de Dª. Belen y se convocó a las partes a Vista que se celebró en la audiencia del día 8 de junio de 2016 con el resultado que obra en la grabación audiovisual.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada en la instancia interesando, con revocación parcial de la misma, se fije la pensión alimenticia de 200 euros mensuales a favor de su hija mayor de edad - Gema - interesando la suspensión de la misma durante el tiempo en que el progenitor alimentante no perciba ingresos y, de forma subsidiaria, se establezca en la cantidad de 50 euros mensuales.

Se alegaba en el cuerpo del recurso por el recurrente que padecía una situación de absoluta precariedad económica al carecer de cualquier tipo de ingresos malviviendo de la caridad de sus padres, razones por las que es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 2 de marzo de 2015 , parcialmente trascrita en el cuerpo del recurso, de modo que se considera adecuada la suma de 200 €/mes cuyo pago debe ser suspendido hasta tanto no perciba ingresos.

Discrepa el recurrente de las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Inasocia en tanto que la Letrada que le asiste lo hace sin girar minuta alguna por sus honorarios dada la relación de amistad y, por otro lado, solo posee dos vehículos (uno abandonado en la calle y otro sin utilizar por no tener dinero para asegurarlo).

En el acto de la Vista sostuvo --al efectuar las alegaciones en relación con la prueba documental practicada en la presente alzada-- que la situación económica a tener en cuenta era la existente en la instancia que revelaba absoluta falta de recursos para hacer frente al pago de la pensión alimenticia a su hija mayor de edad..

SEGUNDO.-Señala la sentencia 111/2015, de 2 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Seijas Quintana).

'PRIMERO.- El único motivo del recurso tiene que ver con lo que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales denomina mínimo vitalque se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; problema respecto del cual las Audiencias provinciales se encuentran divididas, optando unas, como la recurrida, por la suspensión ( SAP de San Sebastián de 5 de diciembre de 2008 ; de A Coruña de 16 de Enero de 2013 ), y fijando otras una cuantía en concepto de mínimo vital ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 20121 y 25 de mayo 2005 ; de Girona -Sección 1ª- de 11 de marzo de 2011 ; de Málaga -Sección 6ª- de 29 de octubre de 2008 ).

La sentencia que ahora se recurre niega este mínimo vital con el siguiente argumento: 'aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible. Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos por parte del progenitor no custodio en este momento es extremo que debe reputarse acreditado con la prueba practicada en la primera instancia, tal y como se infiere del informe de vida laboral que consta al folio 36 de las actuaciones así como de las certificaciones que constan a los folios 8, 54 y 55 de las mismas, de las que se infiere no solamente que el apelante se encuentra en desempleo sino que además no percibe prestación o subsidio alguno, y dicha precaria situación, por supuesto no buscada de propósito, le impide hacer frente a sus propias necesidades, como lo evidencia el hecho de que carezca de domicilio independiente viéndose obligado a vivir sus padres, los cuales, al parecer venían haciéndose cargo de la pensión alimenticia, por todo lo cual procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida'.

El Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la solución dada al problema planteado por la Audiencia Provincial de Cádiz. En primer lugar, por razones de orden público y del superior interés del menor, considera que la supresión no ha de ser acordada nunca y la suspensión solo si la prueba es contundente, como en este caso sucede. En segundo lugar, en caso contrario se abocaría al recurrente al impago sucesivo de los plazos de la pensión y, lo que es más penoso, a la comisión de un delito tipificado como tal en nuestro Código Penal. Solicita en consecuencia la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Por otro lado, la STS de 02/12/2015 (Recurso 1738/2014 ) se pronuncia en los siguientes términos:

'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad , o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos : en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad , aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores - los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

TERCERO.- En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, hemos de partir del hecho representado porque si bien en el seno del procedimiento se acreditó que el recurrente no tenía ingresos, no es menos cierto que la prueba practicada en esta segunda instancia ha acreditado, por el contrario, que desde el mes de febrero de 2016 el recurrente presta servicios para la entidad 'MESTOLAYA, S.L' percibiendo unos rendimientos netos de 1.208,64 €/mensuales.

Así las cosas, efectuado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 -- caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-- consideramos adecuada la suma de 250 euros establecida en la resolución recurrida dado que permite a la hija mayor poder seguir cursando los estudios universitarios- con la ayuda económica de su otra progenitora- y al recurrente poder subvenir a sus necesidades; ahora bien, el abono de dicha pensión deberá efectuarse a partir del mes de febrero del año en curso dado que, hasta entonces, el recurrente carecía de recursos económicos, estimándose en este sentido parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394º de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido en los autos de Divorcio Contencioso nº 44/2015, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 49/2016; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,en el siguiente sentido:

1º.- Se mantiene la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad -- Gema -- y a cargo del progenitor --D. Jose Antonio -- en la cantidad de 250 €/mensuales, si bien la misma deberá satisfacerse desde el mes de febrero de 2016.

2º.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

3º.- Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.