Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 661/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 661/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT (UPAD CIVIL 1)

Procedimiento: nº 623/2013

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 125 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dña. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Asunción , representada por la Procuradora Dña. GEMMA GASULL COSTA y defendida por el Letrado D. BENET SALELLAS VILAR .

Ha sido parte apelada Dña. Carmen , representada por la Procuradora Dña. JANINA JUANOLA COROMINA y defendida por el Letrado D. JOSEP RUBIO SERRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Asunción , contra Dña. Carmen .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gasull Costa, en nombre y representación de Dª. Asunción , contra Dª. Carmen , debo absolver y absuelvo a Dª. Carmen de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de abril de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilma. Sra . MARIA ISABEL SOLER NAVARROquien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Pende ante este Tribunal recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora, Dª Asunción ,por el tramite del juicio ordinario, contra quien fue su Abogada en una causa penal, Dª Carmen , en la que se ejercitaba una acción civil de responsabilidad profesional contra la misma por negligencia profesional, y en la que se reclamaba una indemnización de 16.476,83 euros.

La Sentencia excusa la actuación profesional de la letrada demandada, comenzando por exponer la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto de autos, concluyendo que el hecho en que la parte actora fundamentaba la demanda y en consecuencia la negligencia profesional, cual era ha no haber solicitado el testimonio de la víctima en el acto de la vista del juicio en la causa penal, después de valorar las pruebas obrantes en las actuaciones concluye que no existió tal negligencia.

SEGUNDO.- Debe comenzarse con la exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial que regula y glosa, respectivamente, las relaciones jurídico- contractuales existentes entre Abogado y cliente.

Al respecto, debe indicarse que, descartada la relación laboral (que puede existir en los supuestos de concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, propias del nexo contractual laboral ex art. 1 ET ) en el ejercicio libre de la profesión (sin perjuicio de algún supuesto de trabajador económicamente dependiente o TRADE, regulado en los arts. 11 y ss. de la Ley 20/2007, reguladora del Estatuto del Trabajo Autónomo, con especialidades propias, pero integrado en el orden civil) el nexo cliente-Abogado debe calificarse como contrato híbrido, como antes se dijo, de servicios y obra, con prevalencia del primero y, ocasionalmente, (cuando no es preceptiva la actuación del Procurador) con concurrencia de elementos del contrato de mandato ( arts. 1.709 y ss. del Código), calificación, así, mixta de dos (o, a veces, tres) tipos contractuales, lo que es perfectamente compatible con la libertad jurídico-negocial que proclama el art. 1.255 del Código Civil , permitiendo la existencia de figuras contractuales híbridas y, aún más, atípicas o incluso originales. En esta calificación, se erige con especial vigor la nota de la confianza, incluso cuando no concurren elementos del contrato de mandato, con lo que el deber genérico de la buena fe (común a toda actuación jurídica ex art. 7.1 del Código Civil ) se refuerza significativamente.

Para determinar el régimen de obligaciones del Letrado, y conforme con lo que alega la parte apelante, debe acudirse, primeramente, al conjunto de derechos- deberes que disciplinan la relación jurídico-negocial creada por las modalidades contractuales antes referidas, complementadas con el régimen general de las obligaciones contractuales ( arts. 1.101 y ss. del Código) más los arts. 25 y ss. de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

No obstante, tanto el régimen de responsabilidad del Abogado como el canon de diligencia exigible encuentran una formulación más específica en las normas que regulan la profesión, si bien tienen un rango meramente reglamentario (o meramente estatutario). Así, como bien invoca el recurrente, cabe indicar que son:

a.- El Estatuto General de la Abogacía Española ( Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) (EGAE), del que deben destacarse los arts. 42 (relación con las partes) y 78 y 79 sobre la responsabilidad civil de los abogados.

b.- El Código Deontológico de la Abogacía (CDA), fundamentalmente el artículo 13, sobre 'Relaciones con los clientes'. De aquí han de destacarse los número 8 a 10.

c.- El Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea (adoptado por unanimidad por los representantes de los Colegios de Abogados de la CEE, en la sesión plenaria del CCBE celebrada en Estrasburgo, el 28 de octubre de 1988.

Respecto a la doctrina jurisprudencial, por regla general, concibe la relación del abogado con su cliente como un contrato de servicios, si bien lo cierto es que las más de las veces aborda la cuestión desde la perspectiva de la prestación del abogado como director letrado en un determinado pleito. Es desde esta perspectiva que se llega a la tradicional concepción de su obligación como de medios y no como de resultado, de donde resulta el canon de diligencia exigible (la conocida 'lex artis ad hoc').

Precisando más y como expresa el recurso, existirá obligación de medios (y no de resultados) en los casos en los que el resultado final pretendido por el cliente no dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, sino de un tercero, como puede ser, principalmente, el Juez, pero también la contraparte, u otros sujetos ajenos al litigio ( STS de 25 de noviembre 1999 ). Indica la STS de 3 de octubre 1998 que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados. En estos casos, una vez aceptado el encargo, la obligación del abogado consistirá en desplegar la actividad necesaria con la diligencia exigible dirigida a obtener el resultado pretendido por el cliente.

Por el contrario, habrá obligación de resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado. Así sucede cuando lo que debe hacer el Abogado es redactar informes, dictámenes, otros documentos (contratos, estatutos,.) realizar otros actos jurídicos (minutas para constitución de sociedades), etc. Como señala la citada STS de 3 octubre 1998 , se trata de un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. También cabe hablar de obligación de resultados en la realización de ciertos actos procesales como la redacción de demanda, recursos u otros escritos.

Como indica el apelante respecto a la obligacion de medios, Ccnviene destacar que nunca podrá hablarse de responsabilidad objetiva del Abogado, cuando su obligación sea de esta naturaleza. Este sólo responde por negligencia, cuya prueba corresponde al demandante, sin perjuicio, naturalmente, de que esa negligencia pueda inducirse de un resultado 'atípico' (resultado desproporcionado).

Abordando el llamado canon de diligencia en la práctica profesional de abogado, puede indicarse, como argumenta el apelante que, como punto de partida, puede afirmarse que desde el momento en que el Abogado puede ejercer como tal, se presume que ha alcanzado un grado de diligencia aceptable, que debe exigírsele en cada actuación o intervención.

A los deberes del Abogado en relación con sus clientes se refiere el art. 42 EGAE indicando textualmente que '1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad. 3. En todo caso, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que, en su caso, correspondan.'

Expone el apelante que entre tales obligaciones se 'hallan', ('sic' en el original, no se trata de error mecanográfico al constar repetido, la primera vez en la página 2, penúltimo párrafo, 'in fine' del recurso) las siguientes:

Primeramente, el deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y también, con mayor fuerza, en el momento de la extinción.

Así, con carácter previo a un litigio, el abogado debe informar fielmente a su cliente de sus posibles pretensiones, de si éstas son fundadas o no, de las probabilidades razonables de éxito de las mismas atendiendo a su naturaleza y a las pruebas disponibles, de los medios de defensa, del eventual coste de tales medios, de la conveniencia de alcanzar un arreglo amistoso, aún a costa de disminuir sus pretensiones o renunciar a alguna o algunas de ellas, etc.

Durante la sustanciación de un proceso, el abogado debe mantener puntualmente informado a su cliente de la marcha del mismo, de la conveniencia o no de la presentación de recursos, etc. A su término, y en caso de desestimación de las pretensiones de su cliente, deberá informarle de otros posibles cauces procesales en los que aquéllas puedan ser estimadas.

En segundo lugar. el deber de adecuada custodia de todos los documentos, escritos, traslados y actuaciones que se derivan de la relación contractual y actuación profesional y, también con mayor intensidad, en el momento de la extinción, la entrega de toda aquella documentación al cliente.

En tercer lugar, el deber de devolución de la documentación al cliente, sin perjuicio de reservarse copias.

Y, por último, el deber de conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas ( STS de 3 octubre 1998 ).

En cuanto al régimen específico de responsabilidad de los Abogados, se recoge en el art. 78 de EGAE.

No obstante, la jurisprudencia habla de un particular deber de diligencia del Abogado. Así lo hace la STS de 4 febrero 1992 , según la cual los arts. 53 y 54 del Real Decreto 2090/1982, de 24 julio, del Estatuto General de la Abogacía (actual Art. 42 EGAE) imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación.

Ahora bien, el Abogado deberá tomar en consideración el estado de sus conocimientos, y si éstos o su especialización le permiten la dirección letrada de un determinado asunto, de manera que deberá rechazarlo si considera que su formación no le permite esa dirección. Así lo contempla el Código deontológico de los Abogados, que en su núm 6.5 señala que 'El Abogado no debe aceptar un asunto para cuya resolución no esté capacitado en función de sus conocimientos y dedicación profesional o que no pueda atender debidamente, por tener comprometida la resolución de otros asuntos urgentes'. De modo que el Abogado que acepta un asunto cuya dirección técnica no está en condiciones de asumir, responderá frente a su cliente cuando el resultado desfavorable tenga su causa en su falta de cualificación para ese concreto asunto, o en la falta de dedicación necesaria.

Todo lo anterior sin perjuicio, naturalmente, de la existencia de un 'mínimo de diligencia o pericia profesional' exigible a todo Abogado, sea cual fuere su experiencia, y que se define como 'lex artis ad hoc', como se indicó en el prefacio de la presente Sentencia.

En consecuencia, el Abogado incurrirá en responsabilidad no por tener una formación o pericia inferior a otros Abogados, sino cuando en el concreto asunto que lleve su actuación no alcance la diligencia que le es exigible, o bien cuando no alcance el mínimo de diligencia exigible a cualquier Abogado. Como señala la STS de 3 octubre 1998 , 'A lo que está obligado el Abogado es, pues, a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso ( artículo 1258 CC ). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubieses interpretaciones no unívocas'. Por último, a la hora de valorar el nivel de deficiencia profesional, debe indicarse que está directamente relacionado con el nivel o probabilidades de éxito de la pretensión de la parte, frustrada (o, a veces, sólo perjudicada) por la actuación profesional negligente, teniendo muy en cuenta que, en definitiva, se hubiera dado igual resultado negativo mediando actuación profesional diligente. Por tanto, es relevante efectuar un juicio de razonabilidad o proporción de éxito final de la actuación profesional haciendo abstracción de los fallos detectados en ella, como elemento de ponderación del nivel o graduación de la pretendida actuación deficiente, siempre teniendo en cuenta que entonces sólo se frustra una posibilidad remota, es decir lo que, en base a la doctrina jurisprudencial ( STS 14-12-05 ) se viene denominando como perdida de oportunidad procesal, pero, se insiste, valorando y graduando el nivel de esta oportunidad, es decir, la probabilidad de esa posibilidad.

TERCERO.-La parte apelante sostiene que en el supuesto presente la sentencia de Instancia ha incurrido en un error de derecho en concreto una vulneración de los arts 1.258 y 1.101 del CC y de la normativa reguladora del ejercicio de la abogacía al haber existido una negligencia por parte de la demandada. La parte apelante sostiene que la declaración de la victima era de relevancia y que la demandada no la propuso en el acto de la vista, lo que determino se dictara una sentencia absolutoria por la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Girona; que la demandada omitió un acto esencial y básico y por tanto sus deberes profesionales que disminuyó las posibilidades de exito procesal de la actora; que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de obligaciones profesionales de la demanda y la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona; que la negligencia de la demandada ha derivado en relación causa efecto en dos daños concretos; la pérdida de la indemnización que se solicitaba como condena de la responsabilidad civil derivada del delito que de acuerdo con el escrito de conclusiones provisionales ascendía a la cuantía de 9.476,83 euros, y el daño moral añadido derivado de la sentencia absolutoria que ha supuesto un agravamiento de las consecuencias del delito al aumentar la frustración de la actora complicándose los trastornos psicológicos derivados de la vivencia del abuso sexual y obligándola a seguir una terapia, fijando dicho daño moral en 7.000,00 euros.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Para una mejor comprensión de las cuestiones que en el escrito de apelación se plantean, conviene tener presente los siguientes hechos básicos que, tras una nueva y definitiva revisión de las pruebas practicadas, se consideran satisfactoriamente acreditados:

Que la actora contrato los servicios profesionales de la demanda para que le prestara asistencia legal en las diligencias previas nº 40372010 tramitadas por un presunto delito contra la libertad sexual en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot

Dichas DP dieron lugar al sumario nº 1/2010 donde la actora se persono como acusación particular y ejercito la correspondiente acción penal contra Dº Vidal .

En dicho sumario durante la fase intermedia la demandada solicito la revocación de la conclusión del sumario para pedir diversas pruebas, entre ellas la emisión de un dictamen sobre la credibilidad de la víctima dicha diligencia fue acordada y practicada.

La demandada solicito que la declaración de la demandante en el Juicio oral se pudiera realizar sin confrontación visual con el acusado, mediante videoconferencia o de forma aislada siendo denegado por la Sala, la actora se puso en contacto con la oficina de Atención a la víctima del delito de Girona para que asistiera a la Sr. Asunción el día de la vista como así aconteció.

El día de la vista la actora acudió al a las dependencias de la audiencia acompañada por una técnica de la OAVD por así haberlo solicitado la Letrada demandada

El Ministerio Fiscal tampoco solicito el interrogatorio de la actora para el acto del Juicio Oral

Que dicha causa penal termina con la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 dictada por la Sección 3 de la AP de Girona en que se absuelve Sr. Vidal de un delitod e abusos sexual.

CUARTO.-La parte actora fundamenta la negligencia profesional de la letrada demandada en no haber solicitado su declaración en el acto de la vista del juicio oral, de lo que colige que existe una relación causa efecto entre esta negligencia y que se dictara una sentencia absolutoria, y para ello invoca la fundamentación de la sentencia dictada por la Sec 3 de la AP de Girona, en concreto el fundamento de derecho primero de la misma.

La demandada fundamenta su no decisión de no solicitar en el interrogatorio de la actora en una decisión valorada por la misma, en base a la fragilidad de la actora y en la irrelevancia de su interrogatorio y así lo conoció la actora y fue admitido por esta.; que la irrelevancia de la declaración de la actora se pone de manifiesto en que tanto en la declaración ante los Mossos D'Esquadra, como en sede judicial, como en la oficina de atención a la victima, consta que desde las 2 hasta la 7 horas,no recordaba nada, que valoro su decisión además en atención a la ansiedad que dicha declaración le suponía a la Sra. Asunción , que motivo que el día de la vista la misma solicitara que fuera asistida por una Técnica de la OAVD, como así aconteció.

Como hemos expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, el primero y principal requisito para el éxito de toda acción de responsabilidad profesional es el incumplimiento de los deberes profesionales por parte del letrado demandado. La STS de 14 de julio de 2010 señala que en el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la 'lex artis' (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

Y en aplicación de esta doctrina, es necesario que la infracción de estos deberes de orden profesional resulte absolutamente clara y sea determinante de responsabilidad. En el primer caso, no entendió que el letrado recurrente faltase a los cánones exigidos por la 'lex artis' ni tan siquiera cuando decide recurrir a instancias superiores como la del Tribunal Constitucional o Tribunal Europeo de Derechos Humanos aun cuando en ellas obtenga un sonoro fracaso, lo que nos parece correcto dado que su obligación es de medios y no debe entrarse en principio a discutir la estrategia del abogado pues no toda discrepancia en una línea técnica de defensa es constitutiva de una negligencia profesional ya que los letrados tienen plena capacidad para enfocar los asuntos en la forma jurídica que consideren más adecuada, lo que encontraría cobertura en el art. 48.4 del Estatuto General de la Abogacía que reconoce al letrado la realización 'con plena libertad e independencia y bajo su responsabilidad' de las actividades profesionales que requiera.

Es evidente que en el caso presente la decisión de no solicitar el interrogatorio de la actora en el juicio oral, no puede conceptuarse como una negligencia profesional, y si como una estrategia profesional, a la vista de lo poco que podía aportar su declaración para coadyuvar a la prosperabilidad de la acción penal por la misma interpuesta.

La sentencia de Instancia recoge la naturaleza de la declaración de las victimas en delitos de agresión sexual así como la relevancia de la misma exponiendo la jurisprudencia al respecto, y destacando los requisitos que se necesitan para que dicha declaración sea esencial en este tipo de delitos, y que lo expresa la Juez de primera instancia de manera clarificadora, por ello, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La falta de relevancia de dicha declaración en el caso presente unida a la situación angustiosa que la actora vivía dicho momento como se desprende de la testifical de la Sra. Miriam (señalar que la audición de dicha testifical ha sido dificultosa)y del informe que obra en autos emitido por la Oficina de Atención a la Víctima que obra en autos en que consta:

'El mateix dia del judici es va desestimar que la Sra. Asunción declares a sala. Ella que estva molt afectada aquest dia, es va sentir alleugerida en saber que no haría de declarar i va agrair el suport rebut per part de la Técnica de L'OAVD', que la acompanyava ' (folio 201).

Asimismo se constata que en la denuncia que la Sra. Asunción interpuso ante los Mossos D'Esquadra, al día siguiente de los hechos, la misma manifiesta:

' que no recorda res de d'aproximadament les 02,00 hores fins a las 07,00 i donat que trova a faltar el tanga que portava posat manifesta tenir por del que hagues pogut pasar -li durant aquesta franja horaria ' (folio 271).

En la declaración en el juzgado reitera que no recuerda nada (folio 290)

En el informe emitido por la Oficina de atención a la victima del delito consta, que la demandada se puso en contacto con la OAVD, para informarse sobre la posibilidad que su representada recibiera soporte emocional debido a la angustia que padecía como consecuencia de tener que declarar en el Juicio programado para el día 17/10/2012 como víctima de una supuesta agresión sexual.(folio 201).

En el informe Psicológico, consta:

'La Sra. Asunción explica que va esta bevent i es va emborratxar i no se'n recorda practicament de res, nómes recorda fins el moment en que va estar en un dels bars i després a partir del matí següent quand es va trovar en un parquing. Per tant del nucli central dels presumptes abusos hi ha capa record ' (folio 265vto).

Como hemos referido la parte apelante fundamenta la existencia de dicha negligencia de forma exclusiva en la falta de dicha declaración puesta en relación con el en el Fundamento Primero de la sentencia dictada por la sección 3ª de la AP de Girona de l, en que se recoge textualmente:

'a l'hora dánalitzar la prova practicada a la vista oral, la sala ha de començar per destacar una circunsmstancian que, essente discrtes, hem de qualificar de com a sorprenente com és ara que les acusaciones no han cridat a declarar a judici a la suposada victima del delicte, Sra. Asunción , limitant-se a asegurar en els seus informes que no han fet perqué la senyora no recorda res ....'

Si bien la sentencia recoge dicha afirmación, la sentencia también continua diciendo en el mismo fundamento de derecho.

'comporta una dificultad afegida per a la acusació, donat que no es nega de contrari la existencia d'una relació sexula, inclus de la penetració, residia en poder demostrar que la supusada víctima no va consentir a la dita relació'

Y continua diciendo: 'Resulta evident que sense la declaración d'ella i sense disposar tampoc de cap análisis clínica inmediatamente posterior alesfets, la prova d'aquest extrem nómes pot sustentar-se en declaraciones testificals '.

De dichos fragmentos de la sentencia ya podemos concluir, como así también lo recoge la sentencia de instancia que la sentencia absolutoria devino no solo de la no existencia de la prueba de la declaración de la actora sobre los hechos, a lo cual nos referiremos posteriormente,sino también en la inexistencia de un análisis posterior a los hechos, el cual no consta efectuado ya que la denuncia ante los MosSos D'Esquadra consta que se interpuso al día siguiente de los hechos. Solo consta, según recoge la sentencia que se hizo un análisis de su pelo (que confirma que había bebido alcohol y consumido cocaína')(folio 306).

Y fundamentalmente la sentencia absolutoria devino después de valorar la prueba testifical y que en esta caso era fundamental ya que presenciaron los hechos, y en que la Sala concluye que no estima acreditado que la Sra. Asunción se encontrara plenamente intoxicada, hasta el punto de perder la consciencia o sufrir un trastorno mental transitorio cuando tuvo relaciones con el procesado, lo que lleva a la Sala a dictar una sentencia absolutoria.

La Sala comparte íntegramente la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, que es impecable y como ya recoge la misma, el hecho de que el mismo Tribunal de la Sec. 3 ya recoge ' que a la vista de las declaraciones testificales, estaba claro que el grado de intoxicación alcohólica de la demandada tampoco podía ser en el momento de los hechos tan elevado como para privarla de discernimiento. Y añade que quedo claro que fue ella quien condujo el vehículo en que llego a la fiesta acompañada de los testigos, Srs Higinio e Jacobo una actividad que difícilmente hubiera podido efectuar si se encontrara en un grado máximo de etilismo'. Asimismo y como ya es destacado por la sentencia de instancia, el hecho de haber modificado su declaración la perjudicada manifestando recordar los hechos, hubiera restado total falta de credibilidad a su declaración lo que hubiera conllevado a igual sentencia absolutoria.

La decisión de la Letrada demandada fue compartida también por el Ministerio Fiscal que tampoco solicito su interrogatorio, es evidente que las acusaciones la publica y la privada esta dirigida por la demandada optaron por una determinada estrategia procesal, ante lo irrelevante que pudiera resultar su declaración, ponderado seguramente la Letrada demandada la situación de angustia que la misma vivía este momento, como queda evidenciado con el testimonio de Sra. Miriam Coordinadora de la Oficina de Atención a la victima de delito y el informe de al que nos hemos referido anteriormente, y en la negativa del Tribunal a que la misma pudiera declarar por videoconferencia o aislada y esta estrategia procesal puede compartirse o no por la actora ahora, pero no por ello debe estimarse como una negligencia profesional.

La parte apelante entiende que si la misma hubiera declarado la sentencia hubiera sido condenatoria, lo cual es una afirmación totalmente imprevisible y más que improbable en atención al contenido de la sentencia, y la manifestación reiterada de la actora de no recordar los hechos.

En todo caso lo relevante y previo a determinar si existe una relación de causa efecto entre esta falta de proposición de dicha prueba y la sentencia absolutoria,en el caso de autos es si ha existido una negligencia profesional por parte de la demandada y como hemos señalado esta no se estima haya existido, la parte apelante no puede confundir una disconformidad con tal estrategia procesal de la Letrada cuyos servicios contrato, con una negligencia profesional de la misma cuando conoció la sentencia absolutoria, y que la Sala, en concordancia con la sentencia de Instancia, en el caso presente estima que no existió después de una nueva valoración en esta alzada de la prueba practicada que evidencia que la sentencia de instancia ha sido impecable tanto en la valoración de los hechos, valoración de las pruebas practicadas como de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso presente.

La parte apelante parece obviar que como se ha señalado anteriormente, la obligación del Letrado es de medios y no debe entrarse en principio a discutir la estrategia del abogado pues no toda discrepancia en una línea técnica de defensa es constitutiva de una negligencia profesional ya que los letrados tienen plena capacidad para enfocar los asuntos en la forma jurídica que consideren más adecuada, lo que encontraría cobertura en el art. 48.4 del Estatuto General de la Abogacía que reconoce al letrado la realización 'con plena libertad e independencia y bajo su responsabilidad' de las actividades profesionales que requiera.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción , contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Olot, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 623/2013, de los que dimana el presente rollo de apelación, que se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTEy ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.