Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 841/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0039421

Recurso de Apelación 841/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 558/2014

APELANTE:Dña. Debora y D. Íñigo

PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 558/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Íñigo y Dña. Debora representados por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER y defendidos por el Letrado D. SANTIAGO VICIANO ESTEBAN, y como parte apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representado por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO y defendido por la Letrada Dña. ANA MARÍA GARCÍA EXPÓSITO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'šQue desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Romero Ballester, en nombre y representación de DON Íñigo y DOÑA Debora , debo absolver y ABSUELVO A BACO CEISS de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a los demandantes las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Debora y D. Íñigo , al que se opuso la parte apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por don Íñigo y doña Debora , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss), pretendía la declaración de nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas de fecha 25 de Febrero de 2004, por importe de 16.000 €, de obligaciones subordinadas de 12 de Agosto de 2008, por importe de 6000 €, de participaciones preferentes de 16 de Abril de 2009, por 21.000 €, de participaciones preferentes de 13 de Julio de 2009, por 15.000 €, y de participaciones preferentes de 13 de Julio de 2009, por 19.000 €, subsidiariamente la anulación de dichos contratos, o más subsidiariamente la declaración de incumplimiento contractual imputable a la demandada, condenando a ésta a restituir la suma de 77.000 €, menos los cupones percibidos, más el abono de los intereses legales devengados y costas.

Relatan que don Íñigo , nacido en 1929, y doña Debora , nacida en 1936, trabajaron durante toda su vida como maestro y ama de casa, respectivamente. Que el hijo de los demandantes, don Modesto , empleado de la demandada como subdirector y director de sucursal, ofreció a los actores la suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, como productos rentables y garantizados, adecuados al carácter minorista, ahorrador y conservador de los actores. Que los empleados del Banco, entre ellos el hijo de los demandantes, recibieron formación de la entidad solo orientada a la venta de los títulos, relativa a los beneficios de los productos y omitiendo los riesgos. Don Íñigo sólo recibió información de su hijo, en tanto que doña María Antonieta , aunque titular de todos los productos, sólo firmó la orden de 24 de Febrero de 2014, y no fue sometida al test de conveniencia, ni recibió información de clase alguna.

La demandada, Ceiss, se opuso a la pretensión, alegando que para valorar la cuestión controvertida lo relevante no es el resultado de la inversión, sino la existencia de error de consentimiento al formalizar las operaciones, y en atención a que la edad de los actores no les impedía conocer las características y riesgos de los productos, máxime cuando don Íñigo cuenta con estudios superiores. Además, la relación de confianza que preside la contratación no es la entablada entre los actores y la entidad, sino entre aquéllos y su hijo, como lo demuestra que contratasen los productos con las oficinas en que éste prestaba servicios, y con las que no mantenían otro vínculo. No existió servicio de asesoramiento, y si lo recibieron de su hijo fue a título personal, no como empleado de la entidad. Además los demandantes tienen experiencia inversora, pues disponen de fondos de inversión no garantizados. Se destaca que si, prescindiendo de la diligencia exigible a cualquier contratante, los actores suscribieron las órdenes sin conocer los productos, ello no sería imputable a la entidad bancaria, sino a ellos mismos, o en todo caso a su hijo que actuaba como Director de sucursal. Sobre las sucesivas operaciones realizadas, la orden de compra de obligaciones subordinadas de 25 de Febrero de 2004 se hizo a través del hijo de los demandantes; la orden de compra de obligaciones subordinadas de 12 de Agosto de 2008 se formalizó en documento escrito expresivo del tipo de operación y riesgos que entraña; la orden de compra de participaciones preferentes de 19 de Abril de 2009 se reflejó en documento escrito también descriptivo del tipo de operación y riesgos asociados; la dos órdenes de compra de participaciones preferentes de 13 de Julio de 2009 se contienen en documentos indicativos del tipo de producto y de los riesgos consiguientes. Se entregaron además los folletos informativos unidos a la demanda. No procedía realizar test de idoneidad, pues la entidad no asumió ningún deber de asesoramiento, al margen del que se produjera en la relación familiar de los actores con su hijo, y se suscribieron dos test de conveniencia, uno el 12 de Agosto de 2008, en el que el demandante se negó a contestar las cuestiones planteadas, y otro el 16 de Abril de 2009, con resultado positivo. Que al no existir deber de asesoramiento, tampoco se produce incumplimiento de la demandada, respecto de las únicas obligaciones asumidas que son las reflejadas en el contrato de custodia y administración de valores de 24 de Febrero de 2004. Nunca se firmó contrato de asesoramiento financiero, ni se satisfizo retribución por tal concepto, ni todo empleado del banco está facultado para prestar labores de asesoramiento. Que no concurre vicio de consentimiento, entendido como error esencial y excusable.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, explica que ambas fueron comercializadas por Ceiss, que asume el deber de información resultante de la legislación y doctrina jurisprudencial que se cita, destacando que su labor de asesoramiento debe ser personalizada en función de las condiciones de cada cliente, sin perjuicio de que la decisión sobre su adaptación a las necesidades concretas del cliente debe adoptarse por éste. El profesional financiero soporta la carga de probar el cumplimiento correcto de su deber de asesoramiento. Lo que singulariza el presente procedimiento es que el empleado de Ceiss que comercializó los productos e intervino en la emisión de las órdenes de inversión fue el hijo de los demandantes, don Modesto , resultando dudoso que éste, como se relata en la demanda, desconociera las características y riesgos de los productos. Se practicó test de conveniencia, y el test de idoneidad no era necesario porque el asesoramiento no provenía de la entidad, sino del hijo de los inversores, pero en todo caso el mero incumplimiento de ese requisito no determina la nulidad de las operaciones. Que la parte actora debería haber justificado que don Modesto 'suscribió' los productos en la convicción de que eran buenos y se basaban en la solvencia de la entidad. Sin embargo no existe prueba al respecto, más allá de la declaración del propio don Modesto . Es más, la propia parte actora aporta como documento número 13 el correo remitido a los empleados con el argumentario comercial de las preferentes, del que no se desprende ocultación de información sino fijación de la oportuna estrategia comercial. Por todo lo cual se desestima la demanda.

TERCERO.-Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interponen recurso de apelación don Íñigo y doña Debora , argumentando que quienes suscribieron las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes fueron éstos, y no su hijo, don Modesto , sin que tal vínculo familiar pueda privarles de sus derechos como clientes. Que si se produjo una mala comercialización del producto imputable a don Modesto , ello no permite exonerar a la entidad de la que es empleado. Esa defectuosa comercialización se produjo por el desconocimiento de don Modesto sobre la verdadera situación de la entidad y los riesgos a ello inherentes, así como sobre la naturaleza y los riesgos de los productos comercializados, y prueba de todo ello es la comunicación enviada por Ceiss a sus empleados unida a la demanda. Y la responsabilidad por la defectuosa comercialización debe soportarla la entidad empleadora, no los clientes por razón de ser hijos del empleado que comercializó. Que los demandantes carecían de conocimientos financieros y de experiencia inversora, y su hijo les informó de modo deficiente, no por mala fe, sino por su propio desconocimiento. Que tampoco se informó a los actores, ni su hijo conoció, la bajada de rating producida poco después de contratar las participaciones preferentes en 2009, que les daba derecho a revocar las órdenes tanto de 2004 como de 2009. Que la propia sentencia declara que el hijo de los actores 'eligió para ellos' los productos, pero no cabe olvidar que quienes celebraban el contrato eran los demandantes, no su hijo, y que aquéllos recibieron una información insuficiente, incurriendo en un error al prestar su consentimiento. El propio don Modesto , hijo de los demandantes, desconocía la situación de la entidad y los riesgos de las operaciones, y existen múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales sobre ese desconocimiento sufridos por los empleados de las entidades bancarias, como las que se transcriben en el recurso.

En segundo lugar, se aduce que se exige a los actores la prueba de un hecho negativo, concretamente de que el hijo de los demandantes no había recibido formación sobre los productos, y tampoco sobre la mala situación financiera del Banco. Que incumbe a éste acreditar el correcto desempeño del deber de información, y disfruta además de plena disponibilidad para acreditar si impartió algún curso formativo a don Modesto , o si le procuró información bastante para comercializar adecuadamente los productos.

No se resuelve en la sentencia sobre la acción subsidiaria de incumplimiento contractual también ejercitada en la demanda.

CUARTO.-Valoración del error de consentimiento con exclusiva referencia a los demandantes, no al hijo de éstos y empleado de la demandada.

Como se refleja en la sentencia apelada, y se destaca en el escrito de recurso, la singularidad que individualiza este procedimiento respecto de los tramitados en general sobre nulidad de órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, consiste en la relación familiar existente entre los clientes suscriptores y el empleado del Banco que comercializó los productos, pues se trataba precisamente del hijo de los demandantes. Y queda constatado que los actores no recibieron otra información que la proveniente de su hijo, pues los productos se contratan con las sucesivas sucursales bancarias para las que éste prestó servicios, en algunos casos como Director. Ahora bien, ese vínculo de parentesco existente entre los clientes y el comercializador, obliga a despejar algunos extremos relevantes en la controvertida nulidad contractual, que no reciben un tratamiento claro en la sentencia apelada:

1.- La única voluntad negocial relevante, formada sobre el conocimiento bastante de los productos financieros, es la albergada por los demandantes, y no por el hijo de éstos. Sólo es de interés al litigio aquéllo que conocieran y quisieran los demandantes al emitir su declaración de voluntad, y no, por el contrario, los conocimientos de que disfrutara su hijo (que pudo, o no, transmitir a sus padres).

Se destaca esta cuestión por distintas alusiones en la sentencia de primera instancia a la voluntad, o a la información financiera, del hijo de los actores. Así, cuando en el último párrafo de su cuarto fundamento de derecho, a modo de conclusión, se dice que la prueba debió centrarse 'en acreditar que don Modesto suscribió los productos que nos ocupan para sus padres en el convencimiento de que eran buenos y se basaban en la solvencia de la entidad'. La suscripción se produjo por los padres, y se trata de justificar que éstos, no su hijo, conocían las características y riesgos de los productos.

2.-Sobre la premisa de que incumbe a Ceiss el cumplimiento del deber de información, soporta la carga de demostrar dos cuestiones:

Primero, que don Modesto disfrutaba de conocimientos suficientes sobre las características de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, como para transmitírselos adecuadamente a sus padres, habilitando a éstos para emitir una declaración de voluntad debidamente formada. La propia Ceiss admite en su contestación que no todos los empleados de la sucursal disponen de suficientes conocimientos financieros como para asesorar al cliente en la compra de productos de esta clase.

Segundo, que don Modesto , caso de disponer de esos conocimientos, los transmitió efectivamente a sus padres. Si les ofertó a sus padres los productos suscritos sin proporcionarles información, por más que él la disfrutara, el resultado sería que sus padres firmaron los contratos desconociendo su objeto esencial. Y no se acepta el argumento de Ceiss, de que ese desconocimiento 'no sería imputable a la entidad bancaria, sino a ellos mismos, o en todo caso a su hijo que actuaba como Director de sucursal'. Por el contrario, el deber legal de información incumbe al Banco, y por ende su incumplimiento es imputable o reprochable al Banco. Si un empleado del Banco, por más que resulte ser hijo de los clientes, incumple dicho deber legal, sólo cabe trasladar la responsabilidad al empleador obligado a informar, no a los clientes. Imputar de ello al empleado, como lo hace la demandada, no exonera a ésta de responsabilidad, sino que muy al contrario supone admitir la responsabilidad de la empleadora. Se apunta repetidamente en el recurso que ello no excluiría la ulterior reclamación o repetición que por tales hechos pudiera plantear el Banco frente a su empleado.

En consecuencia, la pretendida nulidad contractual se evaluará sobre la base de los conocimientos habidos por los demandantes (no por su hijo) al tiempo de firmar la operación, discerniendo si quedaron enterados del objeto esencial, características y riesgos de los productos. Igualmente, sobre la justificación de que Ceiss, a través de su empleado, cumplió su deber de información, lo que presupone que su empleado conociera los productos, y explicara debidamente sus características y riesgos a los demandantes (sus padres).

QUINTO.-Deber de asesoramiento. Test de idoneidad y de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de los demandantes, don Íñigo y doña Debora nacieron, respectivamente, en 1929 y 1936, y por ello contaban con 75 y 68 años de edad al suscribir el primer producto. El primero había trabajado como maestro, y disponía de estudios de magisterio, y la segunda como ama de casa. No consta dispusieran de formación académica sobre productos financieros.

Tampoco disponían de experiencia inversora. La demandada pretende justificar su experiencia inversora aportando un listado de listado de 'cuentas de valores o fondos de inversión no garantizados', en el que se enuncian como productos: Fondespaña Futuro FI, Fondespaña-Duero Renta Fija Mixta FI, Fondespaña-Duero Moderado FI, y operaciones de valores. De esas cuatro inversiones, sólo se asigna una cantidad determinada, y por tanto sólo consta que invirtieron, en Fondespaña-Duero Renta Fija Mixta FI. Sin embargo, el conocimiento de ese fondo en modo alguno presupone el conocimiento de otros productos diferentes, como lo son las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. Además, no consta la fecha de la inversión, que pudo por tanto ser posterior a las órdenes litigiosas, y por ende no indicativa de experiencia anterior a las contrataciones controvertidas.

En el supuesto enjuiciado existía deber de asesoramiento, al margen del contrato de administración de valores suscrito con los demandantes en Febrero de 2014. La existencia de asesoramiento no requiere de contrato escrito, ni tampoco del pago de una retribución, sino que deriva de haber practicado la entidad financiera una recomendación personalizada al cliente.

En el presente caso, se ha acreditado, y de hecho se admite por la demandada, que don Modesto , empleado de la entidad, se dirigió a sus padres para ofrecerles y recomendarles personalizadamente la suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión ' el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.

En las diversas operaciones formalizadas, sólo se practicaron dos test de conveniencia (doc. 11 y 12 de la contestación), ambos a don Íñigo , el primero el 12 de Agosto de 2008, que contiene firma del cliente pero no la respuesta a las cuestiones planteadas, lo que 'impide a la Caja evaluar si la operación solicitada en adecuada para mí', fórmula impresa inserta por el Banco. El segundo el 16 de Abril de 2009, donde consta que el cliente ha invertido en participaciones preferentes pero no está familiarizado con ese tipo de productos, nunca ha trabajado en el sector financiero y realiza inversiones con frecuencia anual.

En realidad la omisión de los test, impuestos legalmente a excepción de la primera de las órdenes de suscripción formalizada en Febrero de 2004, tiene una trascendencia relativa, máxime en el supuesto enjuiciado. De un lado, la omisión de los test no lleva aparejada sanción de nulidad, y sólo dificulta la demostración por el Banco de haber cumplido su deber de información. Y, de otro lado, debe entenderse que el empleado del Banco, hijo de los demandantes, era conocedor de los antecedentes y experiencia inversora o financiera de sus padres, así como de su situación patrimonial y expectativas inversoras, que en definitiva constituye la finalidad perseguida mediante los test.

Lo que sí se concluye es que de los test realizados no se desprende ni la conveniencia, ni la idoneidad, de las inversiones realizadas por los demandantes. Y por tanto que no contribuyen a demostrar que los demandantes tuvieran conocimientos financieros o experiencia inversora, ni en general, ni en especial sobre obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, suficientes para prestar su consentimiento a las órdenes de suscripción. Ahora bien, siempre sin perder la perspectiva antes apuntada: el empleado del banco era conocedor de las circunstancias de los demandantes, y en atención a ellas consideró el producto conveniente e idóneo. Pero ello no significa que realmente lo fuera, ni, sobre todo, que transmitiera la suficiente información a los demandantes para que éstos formaran adecuadamente su voluntad contractual.

SEXTO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Como queda dicho, incumbe a Ceiss la carga de demostrar que cumplió con su deber legal de información, en este caso a través de su empleado don Modesto , hijo de los demandantes, bien entendido que dicha prueba ha de versar sobre la información suficiente transmitida a los clientes, no sobre la información o conocimientos disfrutados por don Modesto . Si éste vulneró el deber de información soportado por su empleadora, las consecuencias del incumplimiento perjudican a la empleadora, no a los clientes hijos del empleado.

Concretamente, en atención al art. 79 bis 3 LMV, se trata de discernir si queda probado que don Íñigo y doña Debora , al emitir las órdenes de suscripción, recibieron información adecuada sobre los productos, y pudieron 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', y recibieron 'orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Reiterando de nuevo que ese conocimiento debieron adquirirlo, mediante la oportuna información, los clientes demandantes, y no su hijo don Modesto .

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

La prueba testifical ha sido prestada por el entonces empleado de Ceiss, e hijo de los actores, don Modesto . Explica que vendían el producto como un 'plazo fijo'. Que en principio existió liquidez en el mercado interno, y se cursaban más órdenes de compra que de venta. Que presentó los productos como carentes de riesgo. Que a su entender la situación financiera de Ceiss era buena, y no conoció la bajada de rating, ni informó a sus padres sobre el derecho de revocación asociado a esa bajada. Que sus padres realizaban las inversiones en las sucursales en las que el declarante estaba empleado, salvo en Palencia donde no fue director. Que no conocía los riesgos potenciales de los productos.

La anterior declaración despliega una eficacia probatoria limitada, ex art. 376 L.E.c ., por la relación habida con los demandantes, no así con Ceiss, entidad de la que ya no es empleado.

Para valorar la información proporcionada a los demandantes, no se atribuye relevancia en perjuicio de la demandada al 'argumentario' difundido por Ceiss entre sus empleados, pues no se comprende que don Modesto lo utilizara en ningún sentido perjudicial hacia sus padres.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

La orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 25 de Febrero de 2004 se concertó sin ninguna clase de información escrita. Ni, por lo que consta probado, verbal.

La orden de valores de 12 de Agosto de 2008, 16 de Abril de 2009, dos de 13 de Julio de 2009, contiene al pie la mención de que el cliente conoce su significado y trascendencia, y enuncia un conjunto de riesgos, todo ello con lenguaje de difícil comprensión, inaccesible para el consumidor medio si no va acompañada de una información verbal amplia y complementaria, que no consta procurada.

El folleto de la 7ª emisión de Obligaciones Subordinadas de Julio de 2008, proporciona información a lo largo de tres folios impresos en caracteres de un milímetro, de muy difícil lectura física, mediante términos técnicos mercantiles o financieros de imposible comprensión para el consumidor medio. De nuevo, si no se acompaña de información verbal suficiente, que no consta fuera proporcionada. Todo ello puede repetirse sobre el Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie I, que incluye un balance y cuenta de resultados que se estima carente de significado para el cliente.

Además, los anteriores documentos vulneran el requisito de 'accesibilidad y legibilidad' previsto en el art. 80.1.b del RD Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando exige para las cláusulas no negociadas individualmente la 'Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'. Pues la letra es de un tamaño inferior.

En general, sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Tampoco existe indicio alguno de que se informara a los demandantes sobre la bajada de rating de Caja España producida en Abril de 2009, y sus consecuencias respecto de los productos litigiosos.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Ceiss., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

SÉPTIMO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

En relación con lo previsto en los arts. 1261 y 1266 Cc ., se declara probado que el consentimiento a la operación fue prestado por los clientes mediante error esencial, atinente al objeto del contrato, y excusable, considerando las circunstancias personales de los demandantes, su falta de conocimientos financieros y experiencia inversora, en relación con la naturaleza compleja de los productos adquiridos, de la falta de prueba de habérseles procurado información verbal sobre su naturaleza, funcionamiento y riesgos, así como de la absoluta inaptitud de la información escrita a la finalidad pretendida.

Se reitera que don Íñigo y doña Debora nacieron, respectivamente, en 1929 y 1936, y por ello contaban con 75 y 68 años de edad al suscribir el primer producto. El primero había trabajado como maestro, y disponía de estudios de magisterio, y la segunda como ama de casa. No consta dispusieran de formación académica sobre productos financieros.

En esas condiciones, el empleado de Ceiss e hijo de los demandantes, se dirigió a éstos para ofertarles la suscripción de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes, mediante la entrega de documentación que contraviene el imperativo legal de accesibilidad y legibilidad, y que utiliza términos financieros y mercantiles incomprensibles para el consumidor medio, con la sola información de tratarse de un producto seguro y rentable, sobre cuyos presupuestos los demandantes firmaron las órdenes de inversión en la creencia de tratarse de productos carentes de riesgos, sin conocer su naturaleza y funcionamiento. Incluso respecto de la primera operación, se formalizó sin entrega de ningún tipo de documentación escrita.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de los demandantes permite suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente proporcionada, el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado incluso con el empleo de una diligencia media.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

OCTAVO.-Efectos de la nulidad de las órdenes de suscripción.

La nulidad del contrato conlleva la recíproca restitución de prestaciones en los términos contemplados en el art. 1303 Cc .

La parte actora, erróneamente, sólo reclama los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda, invocando al efecto en el fundamento de derecho octavo de la demanda el art. 1108 Cc . Sin embargo, no es ese precepto el aplicable al supuesto enjuiciado, pues se limita a contemplar los efectos indemnizatorios o resarcitorios (no restitutorios) derivados del incumplimiento general de las obligaciones. Y no nos hallamos ahora ante un caso de incumplimiento contractual, sino de nulidad contractual, que no genera efectos resarcitorios, sino restitutorios, como ordena el art. 1303 Cc .

Pese a la falta de petición de parte, no puede olvidarse que los efectos de la nulidad no se producen ex contrato, sino ex lege, y por ello deben declararse de oficio sin incurrir por ello en incongruencia extra petita.

En consecuencia, por efecto de la nulidad negocial, la parte demandada deberá restituir a la actora la totalidad de las sumas invertidas en las operaciones litigiosas, más los intereses legales devengados desde la fecha de efectividad de las respectivas inversiones, en tanto que los inversores deberán restituir los títulos originales o los resultantes del canje, así como las remuneraciones brutas generadas por la inversión, las cuales a su vez no generan intereses. Esto último considerando que el art. 1303 Cc . obliga al demandado a restituir el precio, con sus intereses, así como al actor a restituir la cosa (los títulos) con sus frutos (las remuneraciones). Pero nada dice el precepto sobre la restitución de los intereses (frutos civiles) devengados por los frutos (que vendrían a representar, en expresión gráfica, frutos de los frutos).

NOVENO.-Costas.

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Romero Ballester en representación de don Íñigo y doña Debora , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, bajo el número 558 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por los ahora apelantes contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero, declarando la nulidad de las órdenes emitidas por los actores para suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 25 de Febrero de 2004, por importe de dieciséis mil euros, de obligaciones subordinadas de 12 de Agosto de 2008, por importe de seis mil euros, de participaciones preferentes de 16 de Abril de 2009, por la suma de veintiún mil euros, de participaciones preferentes de 13 de Julio de 2009, por importe de quince mil euros, y de participaciones preferentes de 13 de Julio de 2009, por la suma de diecinueve mil euros, condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad total invertida, de setenta y siete mil euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de efectividad de las respectivas órdenes, con obligación de los demandantes de restituir las remuneraciones brutas generadas por las inversiones, así como los títulos respectivos o los obtenidos mediante su canje. Con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0841-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a seis de mayo de dos mil dieciséis.