Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 769/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0114317
Recurso de Apelación 769/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 940/2014
APELANTE: D. Herminio
PROCURADORA: Dña. LOURDES NURIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
APELADA: Dña. Petra
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
______________________________________________
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 940/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada,
entre partes:
De una, como apelante, don Herminio , representado por la Procuradora doña Lourdes Nuria Rodríguez
Fernández.
De otra, como apelada, doña Petra , representado por la Procuradora doña María del Pilar Fernández
Guerra.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA en nombre y representación de DÑA Petra contra D. Herminio , debo declarar y declaro MODIFICAR lo dispuesto en la sentencia de fecha 23 de abril de dos mil ocho en el siguiente sentido: Se extingue la pensión alimenticia concedida al hijo común DÑA Belen a cargo de la madre.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se interpondrá por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Líbrese y únase certificación de la sentencia para su unión a los autos, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando e esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Herminio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Petra , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Herminio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 16 de abril de 2015, que estima la demanda y acuerda, y extingue la pensión alimenticia concedida a la hija común Belen a cargo de la madre, sin imposición de las costas procesales.

Se alegan como motivo único del recurso por la aplicación indebida del art. 152.3 CC por carecer de medios económicos la hija. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia, y acuerde mantener la pensión alimenticia otorgada por sentencia de divorcio de 23 de abril de 2008 , a la hija de las partes.

Conferido traslado a la contraparte, contesta oponiéndose al recurso, e interesando su desestimación, debiendo confirmar la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, en el procedimiento de familia, tiene su encuadre legal a tenor de lo dispuesto en los arts. 39.3 CE en el art. 93.2 del CC y 142 y ss. del mismo Código .

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, la Juzgadora de instancia tras una referencia concreta a la normativa y jurisprudencia aplicable ha acordado extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, por considera que concurren los requisitos del art. 152.3 del CC . Ha resultado acreditado que la hija Belen , tiene al tiempo de la sentencia de divorcio 25 años de edad; no se acredita que haya realizado ningún estudio ni que tenga formación profesional o académica, ni que este matriculada en ningún curso; ni tampoco, que tenga ningún problema que le impida trabajar; el propio padre con quien convive reconoce que trabaja desde hace unos ocho meses a tiempo parcial como dependienta de frutería por las tardes por lo que percibe una retribución de 410,54 €; ninguna de las partes aporta Informe de Vida Laboral de la hija mayor de edad, ni se ha solicitado prueba documental al respecto. Cada uno de los progenitores acredita sus propios ingresos y situación personal (fs. 60 a 77). En el recurso el motivo alegado es que la hija trabaja para ayudar a la económica familiar, que tiene proyectos de estudiar y que con esos ingresos no es independiente económicamente.

Es indudable que el art 93.3 prevé la posibilidad de continuar abonando la pensión alimenticia, a los hijos mayores de edad, que continúan viviendo en el domicilio familiar y no son independientes económicamente, pero también lo es que, se exige que los hijos se encuentre en un periodo de formación, y tengan una actitud activa para reincorporarse a la vida laboral.

La valoración del conjunto de la prueba practicada por esta Sala lleva a la consideración de que se debe de extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor, que ya no dedica tiempo a su formación, ni estudios; y, se ha incorporado a la vida laboral, con un trabajo estable y regular aunque sea a tiempo parcial en la actualidad, sin perjuicio de que aun no sea a tiempo total, ni perciba por ello los ingresos que le gustaría, para una independencia económica; es capaz de obtener sus propios ingresos y de atender a sus propias necesidades, por lo que teniendo en cuenta también que no realiza estudios, en definitiva que se encuentra en condiciones y edad de trabajar y obtener sus propios ingresos, y sí desea estudiar puede compaginarlo con su trabajo, como se hace por muchos jóvenes; todo ello sin perjuicio de que se pueda reclamar alimentos a los dos progenitores en el procedimiento ordinario correspondiente, y por supuesto siendo mayor de edad, convivir con el progenitor que desee siempre que el mismo este de acuerdo en ello.

Las restantes solicitudes que obran en el recurso, relativas a las actualizaciones, no pueden ser objeto de este procedimiento, sin perjuicio de lo que se haya instado en ejecución de la sentencia de divorcio.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

Desestimándose el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Herminio , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 940/14 entre dicho litigante y doña Petra , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0769 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe