Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 127/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00125/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 127/2016
JUICIO ORDINARIO Nº 254/2015
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 125
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a siete de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 254/2015 -
Rollo 127/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de
Cartagena, entre las partes: como actora FINCONSUM EFC S.A representada por el procurador Don Alberto
Alonso Poncela y asistida de la letrada Doña Mercé Boloix Mascarell contra Don Mauricio , representado
por la procuradora Doña Juana Pérez Martínez y asistido de la letrada Doña Rosario Fernández Martínez. En
esta alzada actúan como apelante el demandado y como apelados la demandante. Siendo Ponente el Iltmo.
Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 254/2015, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que declarando nula por abusiva la cláusula 10 de las condiciones generales del contrato relativa al intereses de de mora y a la comisión por reclamación de cuotas impagadas o gastos devolución, debo estimar parcialmente la demanda formulada a instancia de la mercantil a instancia de FINCONSUM EFC S.A representado por el procurador Sr.Alonso Poncela contra Mauricio representado por la procuradora Sra.Pérez Conesa, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad por las cuotas impagadas 5.990,216, mas los intereses legales del artículo 576 LEC , sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 127/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia, parcialmente estimatoria de demanda en reclamación de cantidad por impago de préstamo, alegando, como único motivo de su apelación, la excepción de litispendencia, que fue desestimada tras la audiencia previa en auto de 1 de septiembre de 2015, mantenido tras el recurso de reposición, cuando a su parecer debía haber sido estimada con sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso es preciso hacer referencia a los siguientes datos: a) promovido juicio monitorio, el demandado es requerido de pago, en la persona de una hermana, presente en su domicilio, el 10 de noviembre de 2014; b) el 18 de noviembre de 2014, el demandado se persona en el Juzgado aportando copia de solicitud de asistencia gratuita y solicitando y consiguiendo la suspensión del plazo para oponerse; c) en escrito fechado el 20 de enero de 2015, dicho demandado presenta en Alicante demanda de juicio ordinario para que se declare nulo el contrato de préstamo en que se fundaba el monitorio de Cartagena; d) en escrito fechado el 3 de febrero de 2015 el demandado formula oposición al monitorio, aportando copia de la anterior demanda, por lo que se emplaza al actor para que presente la demanda de procedimiento ordinario; e) efectivamente, se presenta, datada el 2 de marzo de 2015, la demanda a que da respuesta la resolución impugnada,.



TERCERO.- En orden a determinar o no la existencia de litispendencia como óbice para la continuación del presente proceso, los escritos relativos al recurso citan en su apoyo d octrinas contradictorias expuestas en diversas sentencias - que no abordan, sin embargo, el específico problema de la excepción aquí estudiado-, acerca del carácter autónomo o no del juicio ordinario respecto al monitorio previo. Entendemos que para resolver el problema no se puede prescindir del principio de buena fe consagrado en el artículo 97 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni del hecho de que el legislador no ha querido desvincular completamente ambos procedimientos, desde el momento en que tratándose de materia propia de ordinario, viene a conceder en el artículo 218-2 de la misma Ley el plazo de un mes al actor para que presente la demanda. Al menos a efectos de la litispendencia, consideramos que el subsiguiente juicio no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. Como pone de relieve, con argumentos ajenos a la litispendencia, pero que también son asumibles para la misma, poniendo en relación escrito iniciador del monitorio y demanda, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de octubre de 2015 'No se puede admitir, por tanto, la desconexión entre la oposición al monitorio y la posterior contestación a la demanda, sea en juicio verbal u ordinario, pues ello supondría un fraude de Ley y una efectiva anulación de lo dispuesto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' En efecto, entender otra cosa, y sostener que ante una secuencia de hechos como la descrita en el anterior fundamento la consecuencia debe ser la estimación de la excepción y el sobreseimiento del proceso, sería tanto como proporcionar a cualquier persona contra la que se dirigiera un procedimiento monitorio un arma para desactivarlo de manera infalible: bastaría que el requerido aprovechara el plazo que se otorga al actor para presentar una demanda sobre el negocio de que deriva la cantidad reclamada. No puede haber sido esa la voluntad del legislador. No se puede olvidar que en el presente caso la situación en que se funda la excepción ha dependido de un acto de voluntad de quien ya era consciente de la situación que creaba. Para evitar fallos contradictorios había varios caminos. El primero, esperar la interposición de la demanda de juicio ordinario y reconvenir. La segunda, la acumulación de procesos. No, en cambio, y por lo expuesto, la excepción de litispendencia para paralizar un procedimiento iniciado, aunque bajo la forma de monitorio, con anterioridad. Por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- DE conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición de las costas de la alzada al apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Don Mauricio , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en el Juicio Ordinario número 254/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta instancia al apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación (127/2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.