Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 339/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00125/2016

En la ciudad de Ourense a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, seguidos con el núm. 155/2013, Rollo de Apelación núm. 339/2015, entre partes, como apelante, PROINREZA SL, representada por el procurador Dña. Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Somoza Blanco, y, como apelada, la Comunidad de Propietarios y Subcomunidad de Propietarios de Garajes del edificio de AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Ourense, representada por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Héctor Pereiras Álvarez, asimismo son partes coadyuvantes. D. Jesus Miguel , representado por la procuradora Dña. Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Roque Méndez Robleda, D. Bernabe , representado por la procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. José Luis Móndelo García, y SANEJ SL en situación de rebeldía procesal .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador Don Camilo Enríquez Naharro en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y SUBCOMUNIDAD DE GARAJES DE CALDAS NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Ourense contra PROINREZA S.L. condeno a dicha demandada a reparar las patologías y defectos referidos en el fundamento séptimo de la demanda en la forma allí indicada. Las costas se imponen a la demandada.

No se hace expresa imposición de costas devengadas por la defensa de D. Jesus Miguel y de D. Bernabe . '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de PROINREZA SL recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de la Comunidad de Propietarios y Subcomunidad de Propietarios de Garajes, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La Comunidad de Propietarios de los Edificios sitos en la AVENIDA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Ourense y la Subcomunidad de Garajes de dichos inmuebles ejercita en este procedimiento, de forma, acumulada, la acción de responsabilidad establecida en los artículos 17 y siguientes de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación y la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por deficiencias en la construcción, contra la entidad promotora PROINREZA SL, solicitando la condena de la misma a la reparación in natura de los defectos apreciados consistentes básicamente en humedad por filtraciones de agua en los sótanos, disgregación del pavimento en algunas zonas del sótano segundo y defectuosa ubicación de una chimenea de salida de gases que produce molestias a una de las viviendas. La promotora demandada se opuso a la demanda negando la existencia de los defectos denunciados al entender que el desprendimiento de la lámina drenante que recubre la impermeabilización del muro de hormigón de la parte del sótano se debe a una falta de mantenimiento de la demandante; las filtraciones observadas en la planta de sótano segundo se deben a perforaciones realizadas con posterioridad a la entrega de la obra; y que la chimenea se ha instalado cumpliendo la normativa vigente. El resto de los agentes de la edificación también intervienen en el proceso a instancia de la promotora, efectuando las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivas posiciones. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó sustancialmente la demanda condenado a la entidad demandada a reparar las patologías y defectos detallados en el fundamento jurídico séptimo, en la forma allí indicada. Frente a dicha resolución la entidad demandada interpone el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en relación a la prescripción alegada y a la existencia de las deficiencias a cuya reparación ha sido condenada. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución apelada.

Segundo.-En relación a la prescripción alegada por la promotora, se mantiene en el recurso que debió haber sido estimada pues habiéndose recepcionado la obra en junio de 2007, la primera comunicación recibida sobre la existencia del defecto referido a las filtraciones de agua se produjo mediante buro-fax de 2 de diciembre de 2009, cuando había transcurrido ya el plazo de 2 años que prevé la Ley de Ordenación de la Edificación para el ejercicio de la acción de responsabilidad por defectos constructivos. La notificación de la existencia de los restantes defectos (disgregación del solado del sótano segundo y defectuosa ubicación de la chimenea de gases), se realizó mediante buro-fax de 14 de enero de 2010, cuando había transcurrido también el referido plazo; y la demanda se presentó el día 22 de febrero de 2013, cuando la acción ya estaba prescrita.

En la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se regulan las siguientes acciones:

a) Las de responsabilidad contractual. El art. 17.1 comienza señalando 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales,' por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a la que se remite el artículo 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos ( artículo 1484 y siguientes del Código Civil ), en el corto plazo de caducidad de seis meses del artículo 1490, y los derivados de contrato de obra, por incumplimiento del mismo ( art. 17.1 de la LOE y 1591.2 del Código civil ) que tiene el dueño frente al constructor.

b) Las de responsabilidad 'ex lege', impuesta por la ley cuando se dan los presupuestos objetivos (edificio y daño material) y subjetivos. La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción es objetiva o, más bien, objetivada, basada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad; de la que solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado. En el artículo 17 se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación:

1.- Defectos estructurales que son los daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio. Según el art. 17.1.a) son lo que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía es de diez años, computados desde la fecha de la recepción de la obra o de la subsanación de las reservas que hubieran podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6).

2.- Defectos de habitabilidad, que son los vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Aparecen definidos en el artículo 17.1.b) como los que afectan a elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía es de tres años, con el mismo dies a quo.

3.- Defectos de terminación o acabado, que son los daños por los vicios o defectos de ejecución, que son responsabilidad del constructor, en los que el plazo de garantía es de un año.

Deben diferenciarse así los vicios relacionados en los apartados a) y b) del artículo 17.1, que son los que afectan a la estabilidad o habitabilidad del edificio, de los referidos en el párrafo final del mismo apartado 1, que son los meros defectos que afecten a elementos de terminación o acabado y que obedecen a una defectuosa ejecución material de la obra, sin trascendencia sobre aquellos aspectos más relevantes de seguridad o habitabilidad

El artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. Por tanto, los plazos de prescripción de la acción, que es de dos años, distintos de los plazos de garantía, se inician en todos los casos, el día en que los defectos constructivos aparecen.

Por tanto, en el ámbito temporal de la responsabilidad de los agentes de la edificación prevista en el artículo 17 de la LOE se distinguen dos plazos: el de garantía y el de prescripción. El plazo de garantía significa que el daño material debe producirse o hacerse patente en un período de tiempo previsto legalmente, que es distinto según la naturaleza del vicio o defecto causante del daño: 10 años, en el caso de daño estructural; 3 años, en el caso de vicios o defectos que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad; 1 año, en el caso de vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado. El dies a quo de este caso es la fecha de recepción de la obra sin reservas, o desde la subsanación de estas.

El plazo de prescripción se refiere al período de tiempo que el propietario de la edificación puede exigir la responsabilidad al agente de la edificación a quien puede imputarse el vicio o defecto causante del daño material de la edificación. Este plazo es de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños y es susceptible de interrupción por las casas previstas en el artículo 1973 del Código Civil .

En el presente caso los defectos relativos a las filtraciones de agua y a la disgregación de la solera de hormigón de la planta sótano afectan a elementos constructivos, por lo que el plazo de garantía es de tres años. Y en ambos casos estos vicios han aparecido dentro de ese plazo pues las filtraciones se detectaron en el año 2008 y la disgregación de la solera, al menos, desde el día 13 de enero de 2010. A partir de su aparición debe computarse el plazo de prescripción, que es susceptible de ser interrumpido; y así se hizo mediante reclamaciones extrajudiciales realizadas a la promotora el día 2 de diciembre de 2009, el día 14 de enero de 2010 y el 22 de febrero de 2011, mediante acto de conciliación. Desde esta última fecha hasta el momento de presentación de la demanda, el día 19 de febrero de 2013, no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años que dispone el citado artículo 18, por lo que la acción referida a estas dos lesiones no puede considerarse prescrita. Sí lo estaría la referida a la chimenea pues, el vicio, de existir, se originaría en el momento de finalización de la obra, por lo que en el momento de presentación de la demanda habrían transcurrido los dos años del plazo de prescripción. Ahora bien, ejercitándose también la acción de cumplimiento contractual conforme al artículo 1124 del Código Civil acumulable a las acciones derivadas de la edificación, el plazo de prescripción sería del general de 15 años, establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones que no tengan señalado un término especial, por lo que la acción referida tampoco habría prescrito.

Tercero.-El motivo fundamental de impugnación de la sentencia es el error en la valoración de las pruebas, fundamentalmente las periciales, por lo que antes de examinarlas es preciso efectuar una serie de consideraciones de carácter general.

Tratándose de pruebas practicadas en el juico y sometidas a inmediación judicial, es preciso establecer el alcance de este principio en el ámbito de la apelación. El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC , muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez.

Sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. ( STS 14-10-2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23-10-2000 , entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En el presente caso, la apelante que alega que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas no precisa en qué puntos o extremos concretos esa valoración es ilógica o incoherente, limitándose a mantener que los defectos denunciados en realidad no le son imputables en base al informe pericial por ella aportado. Sin embargo, de una revisión conjunta de las pruebas practicadas se obtiene la misma conclusión contenida en la resolución apelada. Así, en todos los informes periciales obrantes en autos se aprecia la existencia de filtraciones de agua en las plazas de garaje números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , y en la bodega número NUM008 , que proceden de la cimentación o del exterior, o de ambas partes. En las plazas de garaje números NUM005 y NUM006 se observan manchas de humedad y entrada de agua en el encuentro entre el pavimento y paramento vertical correspondiente a la medianera. El agua existente en el terreno se filtra a través de la cimentación y la solera originando manchas de humedad en el paramento que alcanzan una altura de 70 cm. debido al ascenso por capilaridad. En la plaza de garaje número NUM004 y en la bodega número NUM008 también aparecen manchas procedentes del ascenso por capilaridad de la humedad existente en la cimentación. En relación a las causas de esas filtraciones ha de partirse de que el proyecto realizado era adecuado al estudio geotécnico encargado en el que se hizo constar la existencia de un nivel freático en la parcela, resolviendo la situación en el proyecto mediante la impermeabilización de la solera de cimentación y los muros de contención, proyectándose además un drenaje perimetral que canaliza el agua hacia un pozo de bombeo y un sellado perimetral en la unión muro-solera.

Ahora bien, la ejecución no se realizó conforme al proyecto y así la unión muro-solera no se encuentra sellada sino que se aprecia la existencia de una canaleta perimetral no impermeabilizada, por la que asciende el agua procedente del subsuelo. Además en las plazas de garaje números NUM005 y NUM006 se han realizado en la solera, unas perforaciones de aproximadamente 3 cm. que constituyen una vía directa de entrada de agua, teniendo en cuenta la existencia de un nivel freático por encima de la cota de cimentación y la impermeabilización de la solera, perforaciones que destruyeron en esos puntos la impermeabilización y que, según la prueba testifical practicada, se han realizado por personal dependiente de la promotora demandada, excluyendo los peritos que se hubieran ordenado por la dirección técnica de la obra por los propietarios.

En base a ello el defecto relativo a las filtraciones ha de imputarse al promotor al responder a una deficiente ejecución material y al no haberse ejecutado la impermeabilización conforme al proyecto; si la impermeabilización se hubiera realizado correctamente y cumpliese la función para la que fue proyectada, no se producirían filtraciones de agua procedente de la bajante de una edificación colindante, en caso de tener también ese origen. Ciertamente en la parte posterior del edificio, los sótanos se encuentran casi en su totalidad sobre el nivel del terreno y presentan una impermeabilización con una protección consistente en paneles de nódulos que están parcialmente desprendidos y, por tanto, no cumplen la función para la que han sido colocados, pero ello constituye un defecto de mantenimiento o conservación, no un vicio constructivo.

Otro de los defectos denunciados es la ligera disgregación del pavimento del segundo sótano, que se debe también a un defecto de ejecución según la mayoría de los peritos, y tiene su causa o bien en la utilización de una material que no tuviera las condiciones adecuadas o bien que se produjera una episodio de lluvia durante la puesta en obra o que los operarios, al ejecutar la solera, añadieran agua para facilitar la puesta en obra sin percatarse de que al fraguar y endurecer el hormigón se debilitaría su resistencia. No puede entenderse que el origen de la lesión se encuentre en la utilización de un producto de limpieza o algún tipo de maquinaria, pues de ser así todo el pavimento resultaría afectado, no limitado a una zona concreta. Se trata por tanto también de un defecto de ejecución del que debe responder la promotora.

Finalmente, la ventilación de las dos plantas de sótano se realiza a través de dos chimeneas ubicadas en uno de los patios del edificio, que según la interpretación de las normas urbanísticas del Ayuntamiento de Ourense ofrecida por todos los peritos, a excepción de la arquitecta técnica Sra. Elisa , propuesta por la parte actora, no han de sobrepasar en un metro la altura de la cumbrera, sino la altura máxima de coronación del edificio, es decir la altura de cornisa, normativa que efectivamente cumple la chimenea instalada en la edificación. Ahora bien, el proyecto de ejecución del edificio no contempla la instalación de estas chimeneas para ventilación de los sótanos, realizando únicamente una previsión de los espacios necesarios para ubicar tales elementos, correspondiendo a un ingeniero técnico industrial la competencia para el cálculo y dirección de la instalación de ventilación. En este caso mantienen los peritos que una chimenea está muy próxima a una ventana del piso NUM009 que, según la perito de la actora, se ejecutó en distinto lugar al previsto en el proyecto. Esta ubicación, independientemente de que la chimenea cumpla la normativa urbanística, provoca que se produzcan emisiones de gases al interior de la misma. Y ello, aunque la ubicación de la chimenea y sus dimensiones no infringen la norma urbanística, produce molestias a los ocupantes de la vivienda y afecta a su habitabilidad, constituyendo un incumplimiento contractual por cuanto la promotora se obligó a entregar a los adquirentes viviendas en las debidas condiciones de uso y habitabilidad, obligación que no ha cumplido y, por ello, la acción de cumplimiento contractual en relación este defecto ha de ser estimada.

Por último, mantiene la apelante que no se han concretado con claridad la forma en que la reparación se debe efectuar. Pues bien, en la sentencia dictada en primera instancia claramente se establece que no se acoge la forma de reparación in natura propuesta por la parte actora al considerarla excesiva en relación a la entidad de los defectos y que, por el contrario, la reparación de los defectos relativos a las filtraciones de agua y a la disgregación del solado se ha de realizar según se indica en el informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Bartolomé , mientras que la patología afectante a la chimenea se deberá subsanar según se indica en el dictamen emitido por la arquitecta Sra. Sagrario . La solución reparadora se encuentra perfectamente fijada en la resolución apelada y la misma ha de mantenerse, pues además de estimarse adecuada a la finalidad perseguida no ha sido debidamente combatida por la apelante que ni ha expresado motivo alguno por el que deba estimarse inidónea ni ha propuesto otra alternativa que solucione los vicios detectados.

Por todo ello, compartiéndose en todos sus términos la resolución apelada la misma debe ser mantenida, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Cuarto.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROINREZA SL contra la sentencia, de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 155/2013 que, consecuentemente, se mantiene en su integridad, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.