Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 715/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00125/2016
SENTENCIA NUMERO: 125/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 143/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) 715 /2015 , en los que aparece como parte apelante D. Elias , representado por la Procuradora
de los tribunales Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ y asistido por el Letrado D. JOSE-MANUEL
MARRACO ESPINOS, y como parte apelada Dª Alicia

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por D. Elias contra Dª Alicia y en consecuencia: 1) No ha lugar a modificar el sistema de guarda y custodia que continuará siendo individual a favor de la madre Sra. Alicia .- 2)El sistema de visitas, estancias y comunicaciones entre la menor y el padre será el establecido en la sentencia de 17 de noviembre de 2011 con la variación introducida por la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de marzo de 2012 si bien debe introducirse una pernocta intersemanal, martes o jueves indistintamente hasta el día siguiente a la entrada al colegio en función de las obligaciones y necesidades de aquella debiendo la madre ser conocedora del día de la semana en que se vaya a desarrollar la misa al menos con tres días de antelación, si no se acordara de mutuo acuerdo por las partes y teniendo siempre en cuenta la preferencia de la menor.- 3) Procede mantener en su integridad las restantes medidas establecidas en las resoluciones citadas.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.' , representada por el Procurador de los tribunales D.

CARLOS BERDEJO GRACIAN y asistida por la Letrada Dª MARIA ISABEL LAFUENTE VELILLA, es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos con fecha 10 de septiembre de 2015, recayó Sentencia.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, presentando dentro del término de emplazamiento ambas partes escrito de oposición.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2015 , la práctica de la exploración propuesta. No considerándose necesaria la celebración de vista se señaló para deliberación y votación el día 1 de marzo de 2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha dio ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Elias ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su recurso considera el apelante, que procede aprobar el plan de relaciones familiares aportado (folio 6) que sustancialmente fija la guarda y custodia compartida de la hija menor en periodos mensuales y deja sin efecto la pensión alimenticia fijada en su momento para la hija menor.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- En el presente supuesto el actual sistema de guarda y custodia derivado de la Sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 2008 y Sentencia de esta Sección de 2o de marzo de 2012, consistía en la custodia individual materna y régimen de visitas consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes, añadiéndose en su caso los puentes y dos tardes a la semana (martes y jueves) desde la salida del colegio a las 17'30 horas hasta las 20'30 horas. La Sentencia de instancia añade una pernocta a uno de los dos días citados.

Contamos con un informe pericial ( artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que indica: ' que la menor presenta un deseo de compartir más tiempo con su padre pero sin introducir variaciones en sus condiciones cotidianas de vida. Esta preferencia no solo surge de la incertidumbre a los cambios en un sistema al que se encuentra adaptada sino también, de la experiencia en la relación con cada uno de sus progenitores y de la seguridad que le proporciona el contacto frecuente con su madre, persona de referencia importante para ella. Que permita a la niña relacionarse frecuentemente con sus padres pero sin introducir variaciones que signifiquen un esfuerzo de adaptación para ella y teniendo en cuenta sus deseos (aumentar las interacciones con su padre, no alejarse de su madre y continuar comiendo con sus abuelos maternos.' Finalmente recomienda: 'Un sistema para relacionarse con sus progenitores en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, así como la mitad de as vacaciones escolares. Igualmente la menor pasará con su padre dos tardes a la semana, una de ellas con pernocta.' Igualmente se ha practicado exploración judicial en esta instancia que viene a ratificar las impresiones constatadas en el informe pericial, presentando la menor una buena relación con ambos progenitores, debiéndose permitir a la menor relacionarse con sus progenitores de manera frecuente, pero sin introducir variaciones sustanciales en su actual sistema, la menor de 9 años de edad, se encuentra muy bien adaptada a su actual sistema, sin que sea adecuado añadir la noche del martes solicitada por la menor en la exploración, pero que no se considera necesario teniendo en cuenta las recomendaciones dadas por el informe pericial psicológico.

Procede en conclusión mantener el sistema fijado por la Sentencia apelada así como la pensión alimenticia establecida en su momento de manera correlativa a la custodia individual sin que al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exista alguna circunstancia que aconseje su modificación.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Elias , frente a la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 143/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Elias , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda en el mismo día de su fecha, doy fe.