Sentencia Civil Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 445/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00125/2016

SENTENCIA núm 125/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a siete de marzo del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2015, en los que aparece como parte apelante, TECNY-FARMA S.A.,representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN; y asistido por la Letrada D. ANA RIBÓ LOPEZ; y aparece como parte apelada, Arturo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO; y asistido por el Letrado D. DANIEL BELLIDO Y DIEGO MADRAZO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 167/2015, de fecha 22 de julio del 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Desestimar la demanda interpuesta por la mercantil TECNY FARMA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR CABEZA IRIGOYEN y asistida por la letrada Dª ANA RIBÓ, CONTRA d. Arturo representado por el Procurador de los Tribunales D. RAMON PIÑOL LÁZARO y asistido por el letrado D. DANIEL BELLIDO DIEGO-MADRAZO, y en consecuencia absuelvo al demandado de los pedimentos de la misma.

Condeno en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de TECNY-FARMA S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos ( 1 tomo de 575 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Ante la deficiencia de los localizadores para poder visualizar la audiencia previa y el juicio; se dio traslado a las partes, presentándose por ambas copia de CD; quedando unido al rollo de su razón.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero del 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.- ANTECEDENTES.

PRIMERO.-La parte demandante comenzó una relación de agencia mercantil con el demandado recogida en contrato de 1-7-1993. El agente, D. Arturo , se jubiló el 30-6-2011. Durante ese dilatado período de tiempo no constan quejas ni reproches entre las partes. Ni de la sociedad hacia el agente, ni de éste respecto a su principal. Excepción hecha de una serie de correos electrónicos de finales de 2008 y principios de 2009 en relación al contrato de amueblamiento de la farmacia de los hermanos Paulino en Andorra La Bella.

El 1-7-2011 (al día siguiente a la jubilación del agente) se firmó contrato de agencia entre la sociedad 'Tecny-Farma' y la hija del Sr. Arturo , quien había venido colaborando con su padre durante los últimos años. Conocedora, por tanto, del modus operandi de la relación de agencia. También lo era el entonces novio de la Srta. Arturo y, posteriormente, esposo suyo y yerno --por tanto- del demandado.

SEGUNDO.-En el año 2007tiene lugar la celebración de un contrato, intermediado por el demandado, para el amueblamiento de dos plantas de la farmacia 'Guerrero' en Andorra. La planta baja se amuebló efectivamente, pero la primera no, pues quedó a expensas de determinadas licencias, permisos administrativos o cambios en la normativa urbanística.

De hecho, el correo del demandado de 14-5-2007 (doc.19 de la demandada), recoge un planteamiento similar al expuesto, D. Arturo remite datos físicos a 'Tecny-Farma' pero no para fabricar, todavía.

El precio por toda la obra (fijado por 'Tecny-Farma') fue de 160.866 euros. Correspondiendo a la planta baja un precio de 92.312,72 euros y a la planta primera de 68.552,88 euros. Precio íntegramente pagado por los titulares de Farmacia Guerrero.

De hecho, el documento 22 de la demanda, carta de 'Tecny Farma' a 'Farmacia Guerrero' explica con claridad la situación a fecha 17-julio- 2007. Es decir, la empresa expresa a los clientes que la factura por el total recoge el mobiliario instalado y un anticipo por el que fabricaremos, enviaremos e instalaremos en una segunda fase, pasados unos meses.

TERCERO.-Como consecuencia de esto, el Sr. Arturo cobró las comisiones pactadas y correspondientes a esa factura, que comprendía esas dos fases (f.147 de los autos, doc. 25). Y ello en el último trimestre de 2007. Concretamente 15.478,86 euros + 498,95 euros, de la primera fase y 11.996,75 euros de la segunda fase.

CUARTO.-Sin embargo, a finales de 2008(doc. 41 de la demanda), se cruzan unos correos entre el Sr. Arturo y el coordinador comercial de 'Tecny-Farma', D. Diego , de los que se desprende que los hermanos Paulino querían una carta que les garantizara por la empresa que tenían pagado todo el pedido y sólo se había colocado una fase, y en la que ·'Tecny-Farma' les garantizara qué estaba fabricando y qué no de esa segunda fase.

No consta si esa carta se llegó o no a emitir por la empresa, pues el documento 3 de la contestación fue impugnado.

QUINTO.-Del documento 42de la demanda, así como de la testifical de D. Paulino , puede inferirse que D. Arturo manifestara a los compradores que el mobiliario estaba fabricado, lo que impediría la devolución del anticipo (mediados de 2008 a 2011).

SEXTO.-El 30-6-2011el demandado se jubila. En 2012 reclama a 'Tecny-Forma' la indemnización por clientela que cree que le corresponde (ex art. 28 L.C.A .), con demanda de 20-2-2012. Reclama 89.003,05 euros y tanto en primera como en segunda instancia se le conceden 45.000 euros (Ss.de 21-9-2012 y 30-1-2013).

El 1-7-2011su hija pasa a ser agente de la actora y poco después, 16-9-2011, lo será su sociedad, 'Diana Domingo S.L.'.

Pero en julio-2012, coincidiendo con la litigiosidad entre su padre y 'Tecny-Farma', la agente pretende resolver el contrato, por impagos de comisiones, lo que la empresa atribuye al deseo de la comisionista de pasarse a la competencia ('Apotheka').

SÉPTIMO.-En ese contexto de ausencia de relación fluida y cordial entre el anterior agente, la nueva agente y la representada, --parece ser que en enero de 2013-, el Sr. Arturo contactó con los hermanos Paulino . Les comunicó su jubilación y, a su vez, que también su hija tampoco trabajaba para 'Tecny-Farma', sino para otra empresa. Y en el curso de la conversación --que traía causa de otras precedentes relativas a la devolución del anticipo pagado por la segunda fase de la obra de la farmacia-- el Sr. Arturo manifestó, sin que esto haya quedado fijado con palabras concretas, o insinuó (como testificó el Sr. Paulino ) que 'Tecny-Farma' podría tener alguna problemática económica. Llamé porque yo y mi hija dejábamos la empresa y pensé que era honesto decirle a ese cliente que tendría que ponerse en contacto directamente con la empresa para solucionar el tema de la 2ª fase.

Resulta lógico pensar que en el seno de esa conversación, el interlocutor de los hermanos Paulino planteara si había algún problema con la solvencia de 'Tecny-Farma'. La respuesta del Sr. Arturo para el Sr. Paulino fue de 'insinuaciones' y para el demandado, relatar que estaban en periodo de renovaciones, que había poco trabajo y que había un ERE.

OCTAVO.-Por fin, los hermanos Paulino se entendieron directamente con la dirección de la demandante y llegaron a un acuerdo para la devolución del precio de la segunda fase; pues el mobiliario no estaba hecho.

II.- ACCIONES EJERCITADAS .-

NOVENO.-Son tres las acciones ejercitada. Una derivada de la legislación de competencia deslealamparada en dos tipos. Actos de denigración e inducción a la infracción contractual. Otra derivada del derecho de obligaciones(reintegro de la comisión indebida). Y la tercera, de enriquecimiento injusto.

III.- COMPTENCIA DESLEAL.-

DÉCIMO.- Principios Generales.- ' Antes de entrar a valorar individualizadamente los supuestos objeto de enjuiciamiento, es preciso enmarcar la competencia desleal dentro de los límites propios de la misma. Esta sala, haciéndose eco de la jurisprudencia mayoritaria al respecto, ha reiterado que la LCD realiza tipificaciones muy restrictivas, puesto que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado, a fin de que el consumidor o cliente pueda elegir el producto que más le interese, confrontando calidades y precios ( STS 5 -junio- 1997 ). Por lo tanto, no por ser incómodas las prácticas concurrenciales han de recibir el calificativo de desleales ( S.A.P. Zaragoza secc 5ª, 18-3-2005 ). Los intereses o bienes jurídicos que protege la L.C.D. son esencialmente tres: a) el interés privado de los empresarios; b) el interés colectivo de los consumidores y c) el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado ( Ss sec. 5ª A.P. Zaragoza, 27-2-2007 , 10-5-2006 , 16-11-2009 , 12-3-2008 y 351/2012 , 6-6).'

UNDÉCIMO.- Actos denigratorios.( art. 9 LCD ). Como ha recogido la jurisprudencia al analizar esta figura, su calificación como ilícita exige dos requisitos: a) que se realice en el mercado y b) con finalidad concurrencial. Han de tratarse de expresiones aptas para menoscabar el crédito del competidor y no ser verdaderas, exactas y pertinentes. Se pretende dar amparo a la buena reputación del comerciante ante mensajes que le hagan desmerecer en la consideración ajena. Aunque la última finalidad del precepto no es tanto evitar el daño producido a un agente económico, sino asegurar el correcto funcionamiento del mercado, impidiendo que las leyes de la oferta y demanda resulten influenciados por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada. Todo lo cual ha de ponerse en relación con el derecho a la libertad de expresión. De tal manera que cuando concurren ambas situaciones habrá que utilizar las técnicas de ponderación y proporcionalidad. ( S.T.S. 26-10-2010 y SAP Zaragoza, Sección 5º 351/2012, de 6 de junio ).

En este mismo sentido el A.A.P. Barcelona, secc. 15, de 24-11-2011. Recogiendo doctrina del Alto Tribunal, reitera que ha de tratarse de manifestaciones que tengan entidad suficiente como para considerarse 'desproporcinadas' y estén dotadas de 'idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado'.

DUOCÉCIMO.-Los hechos relatados en el apartado I de esta resolución no pueden considerarse como denigratorios. Tanto la carta remitida por D. Paulino , como sus declaraciones resultan al respecto harto genéricas. El mismo califica las manifestaciones como denigratorias, pero no dice expresamente cuales fueron. Tampoco al testificar. Aquí aún es más tenue su expresión. Dice que insinuó.

Decir que una empresa tiene menos trabajo o que ha habido un ERE no constituye acto denigratorio. Primero, porque la actora ni siquiera ha dicho que eso fuese falso. Segundo, porque no resultaría extraordinario en época de crisis económica notoria para todo el mundo. Y, en tercer lugar, porque no serían frases ni desproporcionadas, ni tendentes a menoscabar el crédito en el mercado. No consta que fueran falsas.

Otro planteamiento vulneraría la libertad de expresión.

También fueron excesivamente genéricas las declaraciones del testigo D. Alonso . Desde luego, no suficiente para incardinarlas en el tipo ahora analizado.

DECIMO TERCERO.- Inducción a la terminación regular de un contrato ( art. 14 LCD ).

Acude a este precepto en cobertura de la actividad denunciada del demandado, según la cual, mediante actos denigratorios (reitera, pág. 23 de la demanda) lograr que los clientes cancelaran el encargo de fabricación y entrega del mobiliario de la farmacia y solicitaran la devolución del anticipo.

Como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, los ilícitos del art. 14 LCD comprenden tres modalidades: a) la inducción a la infracción de los deberes contractuales (apartado 1); b) la inducción a la terminación regular del contrato (apartado2) y c) el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.

El supuesto a) sólo exige la inducción, mientras que los b) y c) requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa el precepto ( S.T.S. 23-5-2007 ).

No se entiende bien la argumentación de la parte actora. Si lo que quería el demandado era llevar a su hija y a 'Apotheka' (competencia) la fabricación de los muebles de la 2º fase de la farmacia Guerrero, desde luego que eso no deriva del documento 42 de la demanda, ni de la testifical del Sr. Paulino .

Pero, en todo caso, tanto del citado documento, como del 22 y 41, lo que se desprende con claridad es que si la 2ª fase de la farmacia no se llevó a cabo fue porque ello resultaba imposible por razones urbanísticas de Andorra. La carta suscrita por el Sr. Paulino (doc. 42) dice literalmente : 'lamentablemente, los permisos administrativos para remodelar la planta primera no nos fueran concedidos. . . con el tiempo nos dimos cuenta que dicha modificación no se daría'.(carta de 2013).

Pero es que en 2008-2009 (doc. 41) 'Tecny-Farma' ya conocía la situación. Problemas legales de Andorra impedían construir la primera planta. Incluso en 2007 (doc. 19) el Sr. Arturo ya dijo a su empresa que la primera planta sería para finales de año, pues no sabían la altura; en todo caso, para tener preparado el material para cuando mandara el resto de la documentación.

En absoluto se da el tipo desleal denunciado.

IV.- REINTEGRO DE LA COMISION.-

DÉCIMO CUARTO.-Se ampara la demanda en las reglas generales de las obligaciones ( arts. 1089 , 1091 , 1255 y concordante C.c .). Más específicamente en las cláusulas octava y novena del contrato de agencia.

Según la primera, las comisiones se devengarán definitivamente cunado la operación llegue en su totalidad a buen fin.

Por ello, la cláusula novena exige al agente que responda del buen finde las operaciones en que haya intervenido.

Este buen fin, según se desprende del párrafo segundo de dicha cláusula novena, parece referirse al impago de la deudapor parte del cliente, pues en tal caso ese fallido se cargará al agente en la siguiente o siguientes liquidaciones trimestrales.

DECIMO QUINTO.-Obviamente, no es este el caso. Es más, parece el contrario. El cliente pagó incluso antes de que hubiera recibido el servicio o la obra contratada.

Cuando se jubila el Sr. Arturo en 2011, ya conocía su empresa la situación (correos de 2007, 2008 y 2009, doc. 19 y 41) y nada le reclamaron. Tampoco reconvinieron cuando el Sr. Arturo les reclamó indemnización por clientela en 2012. Sólo después de verse obligados a indemnizarle por clientela (burofax 15-4-2013).

Bien entendido que esta posible motivación psicológica no necesariamente excluye la licitud --en su caso-de la devolución de la comisión.

DECIMO SEXTO.-Ahora bien, el buen fin, en cuanto al pago sí se logró. Luego, la restitución únicamente podría ampararse en la responsabilidad del agente con su comportamiento en la necesaria resolución del contrato y devolución del precio.

Ciertamente, no consta con claridad que el agente informara plenamente a la empresa de los problemas urbanísticos del cliente. Pero sí aparecen en 2008-2009. En todo caso, también los Sres. Paulino debían de ser conscientes de que hubiera sido temerario fabricar sin haberse superado los inconvenientes administrativos. Y en el momento del pago anticipado eran claramente conocedores de que lo lógico y exigible era no fabricar. Y desde 2007 a 2013 tampoco parece preocuparles en exceso el pago de su anticipo, ni a 'Tecny-Farma ' la posesión de 68.000 euros sin contraprestación.

Tampoco expresan los Sres Paulino en qué comportamiento concretos del Sr. Arturo se basaron para concluir que éste les engañó. Para inferir que los muebles estaban fabricados, ¿con qué medidas?, ¿sin licencias? Y si se convencieron que tal era la realidad, ¿porqué no llamaron la atención al Sr. Arturo al haber dado una orden de fabricación de algo que iba a resultar inútil?.

¿Porqué, en su caso, aceptaron -como dice en su carta D. Paulino -- la fabricación de los muebles de las dos fases, sin saber si los de la segunda iban a serles útiles? ¿Sólo porque el Sr. Arturo se lo recomendó?, ¿Quizás pensaban que aún sin licencia les podían ser útiles?.

Si aceptaron la fabricación y el pago, y luego acordaron con la fabricante resolver el pacto (no fabricar y devolver el precio),.tal consecuencia no puede ser imputable (al menos íntegramente) al agente comercial.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Desde la óptica dogmático-jurídica aún cabría plantearse la existencia de un contrato (el de la 2º fase) sometido a condición suspensiva, lo que podría acarrear la misma condicióny naturaleza a la comisión, pues el buen finestaría condicionado al cumplimiento de aquélla (licencias urbanísticas).

Sin embargo, aunque no conste que el agente fuere muy explícito sobre ese dato con su principal (Tecny-Farma), la existencia de tal condición queda obviada por la propia carta (doc. 42) de los hermanos Paulino . En su párrafo cuarto in fine admiten que aceptaron la fabricación conjunta de muebles de las dos fases.

DÉCIMO OCTAVO.-Ahora bien, como la reintegración de la comisión obedece --causa de pedir-- a la relación contractual 'empresario-agente', sí que ha de tenerse en cuenta el comportamiento de uno y otro. Por un lado, la no comunicación explícita de la causa urbanística por la que no se debían fabricar los muebles de la segunda fase. Y, por otro, la realidad de un acuerdo resolutorio entre vendedora y compradores en el que no intervino, ni pudo hacerlo, el agente. Pero que constituyó un pacto lícito, mas no absolutamente imprescindible e ineludible o inevitable. De hecho la testifical de D. Paulino así lo daba a entender al contestar la pregunta 13. No pedían la devolución del dinero (luego, algún interés tendrían o podrían tener en la fabricación de los muebles). Pero en la reunión que tuvieron con representantes de la demandante ( parece ser que en una feria de Barcelona) surgió la posibilidaddel retorno de anticipo.

DÉCIMO NOVENO.-Dos concausas que concluyen en la resolución de un contrato (2º fase), imputables a empresario y agente. Lo que nos introduce en el contexto de la culpa contractual, a la que resulta aplicable el art. 1103 C.civil . Y que, en este caso, permite imputar a cada uno de los partícipes en dicho resultado un 50% a cada uno.

El hecho de que el demandado, de forma poco expresiva dijera en su interrogatorio que si había que devolver la comisión no se oponía, es preciso entenderlo en el contexto, según el cual, instantes antes también manifestó que no sería normal que se hubiera devuelto el dinero por 'Tecny-Farma'.

Consecuentemente, habrá de devolver la cantidad de 6.895,17 euros.

V - LUCRO CESANTE

VIGÉSIMO.-Obviamente, no se dan los requisitos de dicha institución, tras lo expuesto hasta ahora. No fue el comportamiento del agente el que malogró un contrato, sometido desde el inicio a una serie de condicionantes objetivos y resuelto, al final, mediante un acuerdo entre 'Tecny- Farma' y los compradores (que ya había adelantado el pago y que no habían exigido imperiosamente, de forma contundente en 6 años, la pactada resolución.).

VI.- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.-

VEGÉSIMO PRIMERO.-Necesariamente, de lo expuesto se deduce que no hay enriquecimiento sin causa. La comisión obedece a un contrato de agencia. Lo que empece, según unánime jurisprudencia, la aplicación de una institución residual, última ratio del Derecho, cuando no existe soporte negocial alguno.

VII - COSTAS.-

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Se aplicará el principio del vencimiento ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'TECNY-FARMA S.L.' ,debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, condenar a D. Arturo a que pague a la actora la cantidad de 6.895,17 euros, de principal, intereses legales desde la interpelación judicial . Con absolución del resto de pedimentos. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.