Sentencia CIVIL Nº 125/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 101/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00125/2017

N10250

CALLE PALAFOX S/N

-

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

SOC

N.I.G.16203 41 1 2017 0000047

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TARANCON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2017

Recurrente: Luis

Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO

Recurrido: LIBERBANK, S.A.

Procurador: M INMACULADA PEREZ CONTRERAS

Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº. 101/2017.

Juicio Ordinario nº. 25/2017.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ricardo G. Conde Díez (Ponente).

D. Ernesto Casado Delgado.

SENTENCIA Nº125/2017

En Cuenca, a 30 de junio de 2017.

La Audiencia Provincial de esta Ciudad de Cuenca, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala número 101/2017, los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Tarancón de Cuenca, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Luis representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Torrijos Garrido siendo parte apelada LIBERBANK, S.A. representada por la Procurada de los Tribunales Sra. Pérez Contreras y defendido por el Letrado Sr. Coloma García; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo G. Conde Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la situación fáctica se resume del siguiente modo:

1. Por la representación legal de DON Luis se formuló demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, S.A.

En dicha demanda, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho en apoyo de su pretensión, se solicitó que se declarase:

A.- NULIDAD de la cláusula suelo o límite de variación del tipo de interés establecido en la escritura con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

B.- La retroactividad de los efectos de la retroacción de la nulidad de dicha parte de la cláusula contractual de limitación de variación de tipo de interés, declarando que la entidad proceda a LA DEVOLUCIÓN de aquellas cantidades abonadas indebidamente desde la firma de la hipoteca. Dicha cantidad habrá de ser calculada en ejecución de sentencia.

C.- El pago de todos los intereses que se hayan devengados por las cantidades cobradas indebidamente.

D.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

2. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia 2 de Tarancón.

3. La representación legal de LIBERBANK, SA se allanó a la demanda dentro del plazo para contestar a la misma.

4. El citado Órgano Judicial dictó Sentencia el día 22 de marzo de 2017, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, LIBERBANK, S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, Luis , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada y en consecuencia, declarando la nulidad de parte de la cláusula contractual de la hipoteca, en la que se establece un límite del 4 % a la baja para las revisiones del tipo de interés aplicable. Asimismo se declara la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de dicha parte de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente. Dicha cantidad habrá de ser calculada en ejecución de sentencia. Condenando igualmente a la parte demandada al pago de todos los intereses que se hayan devengado por las cantidades cobradas por la entidad indebidamente.

Todo ello sin expresa condena en costas a la parte demandada..

SEGUNDO.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal deDON Luis , se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó la revocación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas. Y conferido traslado del mismo a la contraparte, por ésta se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 61/2017). Se turnó la ponencia y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 30 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de LIBERBANK, S.A. se allanó a la demanda interpuesta por la representación legal de DON Luis en la que interesaba, básicamente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura pública de fecha 28 de mayo de 2004 y la retroactividad de la misma; ello, a los efectos de obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario desde la firma de la hipoteca.

La sentencia dictada en la Instancia, tras estimar la demanda, no impuso las costas procesales devengadas a la demandada al amparo de lo previsto en el artículo 395.1 de la LEC puesto que éstase allanó a la demanda antes de contestar a la demanda, tal como consta en actuaciones sin que conste reclamación extrajudicial previa; y el hecho de no haber formulado su allanamiento antes de dicho acto no cabría considerarlo como mala fe a los efectos que aquí nos ocupan (la imposición de costas)....

La representación legal de DON Luis recurre este pronunciamiento alegando, junto con su condición de consumidor, que LIBERBANK, S.A. ha estado aplicando y cobrando cláusula suelo hasta que se efectuó el escrito de allanamiento; que la misma habría procedido de de mala fe por cuanto, sabedora de que hay jurisprudencia unánime, sigue aplicando la cláusula suelo y no la elimina hasta el momento de recibir la reclamación judicial; que existiría unadesigualdad de medios y de fortunaque debería tenerse presente, suponiendo la condena en costas un auténtico premio a la entidad bancaria que, desde mayo de 2013, estaría intentando burlar los efectos de una sentencia. Por último, con base en el artículo 395.1 de la LEC , entiende que puede haber mala fe en otros casos además de cuando se practica el requerimiento previo, fehaciente y justificado de pago al que se refiere dicho precepto.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada, esta Sala quiere recordar previamente que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 161/1989, de 16 de octubre (citando las n. 49/1982, 2/1983, 63/1984, 49/1985, 58/1985, 66/1987 y 144/1988) sostiene que el cambio de criterio en la interpretación de las normas es legítimo contemplado desde la perspectiva del principio de igualdad siempre que sea razonado, razonable y consistente, esto es, mantenido, una vez que se adopta con un mínimo de continuidad; requisitos todos que pueden resumirse en la exigencia de que el cambio no sea arbitrario. Y en tal sentido, constituye doctrina constitucional la que mantiene que para que la desigualdad en la aplicación de la ley- tenga relevancia constitucional y permita el otorgamiento del amparo, es preciso la concurrencia de tres presupuestos: a) La identidad del órgano judicial, ya que las resoluciones que se invoquen como término de comparación deben proceder del mismo órgano judicial ( SSTC 105/87 , 134/91 , 183/91 , 86/92 , 177/93 , 269/93 ); b) La igualdad sustancial de los supuestos enjuiciados, configurada por la semejanza de los hechos básicos y de la normativa aplicable ( SSTC 120/87 , 140/92 , 269/93 ); c) Que la nueva decisión abandone el criterio mantenido en las resoluciones precedentes sin justificación razonable, revelando una separación o apartamiento aislado de la doctrina jurisprudencial seguida con anterioridad por el órgano judicial, fruto del capricho, el favoritismo o la mera arbitrariedad judicial, que discrimina a los justiciables e impide que se les trate igual ante supuestos sustancialmente iguales.

De aquí que no se entienda vulnerado el art. 14 CE cuando el cambio de criterio pueda reconocerse como solución genérica y aplicable a casos futuros, conscientemente diferenciada de los que anteriormente se venía manteniendo para supuestos iguales, bien porque se razone o motive el cambio en la propia resolución judicial, o porque se infiera de otros elementos de juicio externos a la resolución que así lo indiquen, como podrían ser los posteriores pronunciamientos coincidente con la línea abierta por la resolución innovadora ( sentencia del Tribunal Constitucional 249/1995, de 22 de septiembre , que cita a su vez las n. 120/87, 108/88, 115/89, 200/90, 42/93 y 269/93).

TERCERO.- Es importante hacer esta precisión a la vista del criterio que pasará ahora a exponerse, que quedará fijado con vocación de futuro y de aplicación para casos venideros, puesto que el supuesto que nos ocupa es prácticamente idéntico al que ya tuvimos oportunidad de pronunciarnos en el recurso de Apelación 61/2017, sentencia 77/2017 de 27 de abril .

Esta Sala considera más oportuno hacer una reconsideración de la cuestión suscitada y proceder a la revocación del criterio sostenido en la Instancia e imponer las costas procesales a la parte demandada, aun su allanamiento dentro del plazo para contestar a la demanda sin que mediase previo requerimiento a la interpelación judicial fehaciente y justificado de pago, por las razones que exponen a continuación.

CUARTO.- El artículo 395 de la LEC permite imponer las costas procesales a quien se allana antes de contestar la demanda si el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe; estableciendo una presuncióniuris et de iurede concurrencia de mala fesi antes de presentada la demanda se formuló al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. Presunción que no excluye otros supuestos en los que el tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes del caso concreto, aprecie tal concurrencia en la conducta de la demandada que se allana (en este sentido también, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 8 de marzo de 2007 ).

Este tribunal considera que, efectivamente, concurre mala fe en el proceder de la recurrente.

Desde el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 , la demandada sabía que las cláusulas suelo utilizada en sus contratos podían ser válidas (dicha resolución reconoce la intrínseca validez de esas limitaciones a la variaciones del tipo de interés), si bien tal validez se encontraba, desde entonces, supeditada a su falta o no de transparencia, conforme a su incorporación al contrato y la información suministrada a sus clientes susceptible de hacer comprender a éstos, sin género de dudas, las consecuencias jurídicas y económicas del pacto.

Ante esta situación, la entidad crediticia podía optar, bien entre esperar a ser requerida judicial o extrajudicialmente por cada uno de sus clientes con los que hubiese concertado préstamos con tal estipulación, bien tomar la iniciativa asegurando con cada uno de ellos lo que no aseguró en su momento, esto es, que la redacción de lo pactado era clara y comprensible, con acertada ubicación y sin rodearla de datos que propiciasen equívocos, y que el prestatario tuvo comprensión cabal e inequívoca de las consecuencias del pacto; realizando con cuantas indagaciones fuesen precisas con los clientes afectados, para así obrar en consecuencia (dejándola de aplicar o no).

Partimos de que fue la demandada quien utilizó esta cláusula y quien ha venido a reconocer su nulidad por haberla incorporado indebidamente. Ante esto, no se adecua a las reglas de la buena fe, más dada la condición de consumidor del prestatario, esperar a que sea éste quien deba tome tal iniciativa como es el caso pues: a) fue ella quien incorporó la cláusula a modo de condición general; b) fue quien se ha beneficiado económicamente de su inclusión; c) era la parte contratante que se encontraba en una posición más favorable para hacerlo, sin obligar a su cliente a ponerse en manos de profesionales que le asesoraran (asesoramiento ineludible dada la complejidad jurídica de la cuestión).

No estamos manteniendo, en absoluto, que la demandada procediese a dejar sin efecto la totalidad de las cláusulas suelo que hubiese utilizado, de manera genérica e indiscriminada, máxime a la vista de que el propio Tribunal Supremo viene subrayando la validez de las mismas y ni siquiera el juez nacional tendría el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor se opone (sentencia Pannon GSM, apartados 33 y 35).

Lo que sí mantenemos es que, una vez se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 241/2013 , todos aquellos contratos que habían incorporado cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés debían ser objeto de revisión a los efectos de verificar su validez; que dicha revisión podía promoverse por cualquiera de los contratantes; y que al no hacerlo el prestamista, se estaría contrariando la buena fe si la cláusula fue incorporada por iniciativa suya y si se benefició y se ha seguido beneficiando de la misma hasta tener conocimiento de la reclamación, estando además en mejor posición para afrontar esta tarea.

Sin embargo, no solo no se procede de este modo sino que, una vez que es demandada judicialmente, la entidad se muestra conforme con lo pretendido de contrario, lo que viene a evidenciar una inactividad contraria a la diligencia debida que cabría esperar del profesional del ramo de industria en que se despliega la prestación contratada.

Téngase en cuenta, a estos efectos, que aun cuando formalmente pueda alegar la parte demandada desconocimiento anterior al proceso de la existencia de la reclamación, es cierto también conforme a lo expuesto anteriormente que sí que conocía la situación creada en torno a la validez de la estipulación y que, reconocida su nulidad, no se ajusta a los dictados de la buena fe seguir aplicándola, y por tanto beneficiándose, esperando la protesta de su cliente, incurriendo de este modo en un comportamiento omisivo injustificado que aboca al consumidor a ejercitar su acción en proceso judicial para exigir una conducta al prestamista que, sabiendo que es debida, no ha querido cumplir.

Por consiguiente, procede estimar el recurso e imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, al apreciar mala fe en su allanamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 395.1 de la LEC .

CUARTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar las costas de la presente alzada, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución del depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Representación legal de DON Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón de fecha 22 de marzo de 2017 , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. Confirmando la sentencia en lo demás.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas en la presente alzada.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.