Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 749/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 749/2017 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 524/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ceferino
Procurador/a: Marta Alemany Canals
Abogado/a: ANTONI GINFERRER RIPOLL
Parte recurrida: Genoveva
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: Francisca Lozano Expósito
SENTENCIA Nº 125/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 13 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 524/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Marta Alemany Canals, en nombre y representación de Ceferino contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Genoveva .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DECISIÓ: Estimo de forma parcial la demanda presentada per la procuradora Marta Alemany Canals en nom i representació d' Ceferino contra Genoveva que va actuar representada pel procurador Jordi Navarro Bujia; tot declarant l'extinció de la pensió d'aliments en favor de la filla Marí Luz i a càrrec d' Ceferino fixada a la sentència de divorcio de data 25 de d'abril de 1997 dictada a les actuacions de divorcio contenciós número 44/96-E; tot aixó sense fer un pronunciament especial en matèria de costes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la el apelante contra la resolución impugnada en cuando desestima su pretensión de que se suprima la prestación compensatoria así como la atribución del uso de la vivienda a la demandada, o subsidiariamente durante un año desde la firmeza de la sentencia que así lo indique, peticionando que se revoquen dichos pronunciamientos y se acuerde de conformidad con lo solicitado.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, antes de nada diremos que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

Por otro lado, el art. 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En el presente caso vemos que por sentencia de divorcio de 25-4-1997 confirmada por la de la APB de 14-5-1998 ( rollo 1218/97, sección 12ª) (la sentencia de separación fue de fecha 21-6-1995 ) ratificada por la de 9-12-1996), estableció a cargo del apelante una pensión de alimentos para los entonces dos hijos menores de 523 cada , una pensión compensatoria de 751 € y atribuyó a la madre el uso de la vivienda que era de la única titularidad de aquél.

La sentencia de modificación de 24-5-2005 extinguió la pensión de Silvio y mantuvo la de la hija, nacida el NUM000 -1998, en 523 € y la compensatoria en 751,26; en la misma se reconocía que la demandada trabajaba en el mercado inmobiliario.

Es de señalar que en fecha 30-9-2001 se dictó auto en el que se fijaba en 32.439.961 pts la cantidad que la demandada debía abonar al actor como consecuencia de una previa sentencia de 5-7-1996 en la que se declaraban nulas una serie de compraventas efectuadas por la Sra. Genoveva . Como quiera que no hizo efectivo el pago de tales cantidades, el Sr. Ceferino instó ejecución de sentencia, habiéndose despachado ejecución provisional por auto de 16-2-2002 por importe de 194.968,04 de principal.

En fecha 20-12-2004 aquélla heredó de su padre la legítima por 33.339,82 €. La sentencia de 24-10-2013 , tras decir que la misma con conocimiento de la existencia de las deudas respecto de las cuales se había despachado ejecución, y con el fin de burlar tales derechos de crédito, procedió a ingresar los tres cheques por los que cobró dicha suma, en la cuenta titularidad de su hija Marí Luz al día siguiente a su percepción el 21-12-2004, 'ocualtando así tales cantidades a sus acreedores y poniéndolo a salvaguarda de las reclamaciones de los mismos', por lo cual la sentencia de 24-10-2013 , ratificada por la de 2-6-2014 , la condenó por un delito de alzamiento de bienes a la pena de dieciocho meses de prisión entre otras, y a abonar en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al Sr. Ceferino en la cantidad de 33.339,82 €.

Como quiera que la Sra. Genoveva estaba ejecutando a éste por impago de la pensión de alimentos y compensatoria en la cantidad de 161.194,8 €, que posteriomente se amplió a 217.586,43 €, en la demanda origen de las presentes actuaciones, interpuesta el 2-8-2016, el actor alegaba entre otros extremos relativos a la pensión de la hija que la sentencia recurrida extingue, que había interpuesto contra aquélla demanda de juicio ordinario solicitando la compensación de créditos del art. 1156 CC y que la demandada trabaja y trabajaba ya desde la sentencia de separación como intermediaria a través de FINCA000 en DIRECCION001 , en tanto que él se había jubilado.

Del examen de las pruebas practicadas en autos se desprende que efectivamente se jubiló como Arquitecto el 1-2-2011, cobrando de la Hermandad NAC de Arquitectos y Químicos MPS en 2016, 737,77 €; cobra además desde el 31-8-2016, en su condición de jubilado como profesor de la UPC- 1928,04 por catorce pagas , lo que hacen 2.249,30/mes, con lo que en total ingresa 2.987,15 €/mes.

Continúa siendo administrador de diversas sociedades , once, que abajo referiremos entre otras, y aunque manifestó que estaban inactivas, no aportó prueba alguna para acreditarlo, ni se encuentran disueltas.

La demandada por su parte percibe una pensión que antes no recibía, de 647 € por catorce pagas, un promedio mensual de 755,72 €/mes.

Así las cosas vemos que la misma percibe la prestación desde 1995, es decir, desde hace veintidós años, y está a 1.206,11 €, con lo cual de mantenerse , ella cobraría un total de 1961,83 €/mes, en tanto que el actor se quedaría con 1781,04/mes. Pero también es cierto que por parte del actor ni en el 1996 ni en la actualidad se ha podido acreditar su verdadera situación económica , como ya dicen el FD Primero de la SAPB de 9-12-1996 y SAPB de 11-11-2004 en el FD Tercero, con lo cual entendemos que la prestación debe mantenerse aunque en la cantidad de 600 € y durante los cinco años siguientes a la fecha de la presente resolución, por lo que debemos estimar parcialmente el presente recurso.



TERCERO.- Y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda, el art. 233-20 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o si existen sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal, al igual que si pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario (ordinal 7), debiéndose ponderar como contribución en especie, en nuestro caso, para la fijación de la prestación compensatoria.

En el caso, vemos que ya en la sentencia de separación de 1995 se otorgó a la demandada dado que los hijos eran menores de edad, aunque era de la única titularidad del actor. Consta que éste la aportó a una sociedad que constituyó en octubre de 1993, DEPOX SL , de la cual es socio mayoritario. Dicha sociedad, como propietaria, demandó a la demandada por habitarla en precario, siendo desestimada la demanda por tener la misma título, la sentencia de divorcio.

En la sentencia de 3-11-2008 se dice que el hoy actor es administrador único tanto de esa sociedad como de ESTUDIO TECNICO DE ARQUITECTURA Y URBANISMO SL; no obstante, consta al folio 283 que dicha sociedad tampoco es la titular, sino GESTIONES PLOU SL desde diciembre de 2009.

Pues bien, repetimos que la demandada cobra una pensión de 755,72 €/mes prorrateadas las pagas extras, y el actor un total de 2987,15 €; si a esta cantidad le restamos la compensatoria que acordamos de 600 € le quedan , 2.387,15 €, mientras que aquélla ingresará un total de 1355,72 €, con lo cual, si tenemos en cuenta que ésta tiene atribuido el uso desde hace veintidós años y que al igual que aquél no ha acreditado en ningún momento los ingresos que pueda percibir por su actividad en el negocio inmobiliario, entendemos que el uso debe ser extinguido, si bien en la petición formulada subsidiariamente, una vez transcurrido un año contado a partir de la fecha de la firmeza de la presente resolución.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representaciión de D. Ceferino , contra la sentencia de fecha 31-3-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que la prestación compensatoria será de 600 € durante los cinco años siguientes a la fecha de la presente,y la atribución del uso de la vivienda se extinguirá al año siguiente a la fecha de la firmeza de esta resolución ,ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :