Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2520/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000052
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000052
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2520/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 18/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Lina y Maximo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 125/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 18/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. (apelante -
demandada), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia y defendido por el Letrado
D. Francisco Paniagua, contra D. Maximo y Dª Lina (apelados - demandantes), representados por la
Procuradora Dª María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 28 de noviembre de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina Gabilondo, en nombre y representación de don Maximo y doña Lina , frente a la entidad Banco Santander SA, declaro la resolución, por incumplimiento de los deberes de información que le correspondían a la entidad, de los contratos a que se refiere este procedimiento suscrito entre las partes en diciembre de 2006 y en julio de 2007, y condeno a la demandada a restituir a los actores la pérdida del capital invertido en los términos expresados en el fundamento sexto de esta resolución.

Las cantidades liquidas que las partes deban restituirse y que se fijarán en ejecución de sentencia, serán incrementadas con los intereses legales del 1108 del CC desde la interpelación judicial y los del 576 de la LEC desde la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- El 16 de enero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva dice así: '1.- Se acuerda aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/11/2016 en el sentido que se indica: En el fallo de la sentencia, acordar la responsabiliad contractual conforme el articulo 1101 del CC .

En el fundamento sexto y en el fallo, aclarar que los rendimientos a devolver por los demandantes son los netos.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: FUNDAMENTO

SEXTO La p?rdida de inversi?n inicial debe calcularse reduciendo del importe total invertido, el importe obtenido con el canje de las participaciones en acciones y con el obtenido de la posterior venta de las mismas. A dicho importe resultante se le descontaran los intereses, rendimientos netos y cupones percibidos por los actores por las tres participaciones preferentes desde la suscripción hasta el canje, y por las acciones desde el canje hasta la venta.

FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina Gabilondo, en nombre y representación de don Maximo y doña Lina , frente a la entidad Banco Santander SA, declaro la responsabilidad contractual del demandado por incumplimiento de los deberes de información que le correspondían a la entidad en la ejecucion de los contratos a que se refiere este procedimiento suscrito entre las partes en diciembre de 2006 y en julio de 2007, y condeno a la demandada a restituir a los actores la pérdida del capital invertido en los términos expresados en el fundamento sexto de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de febrero de 2018.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Maximo y Dª Lina ha interpuesto demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A. ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento de los contratos formalizados por sus representados en la orden de suscripción de fecha 28 de noviembre de 2006 y la orden de compra de fecha 3 de julio de 2007 de 2 y 1 título, respectivamente, de participaciones preferentes SOS CUÉTARA, y la posterior suscripción de acciones DEOLEO S.A. por canje de las citadas participaciones; subsidiariamente, una acción por responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 CC por cumplimiento negligente de las obligaciones por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A. de los contratos de suscripción y compra; y, por último, una acción por enriquecimiento injusto.

La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Azpeitia ha dictado sentencia con fecha 28 de noviembre de 2016 , aclarada posteriormente por auto de fecha 16 de enero de 2017 , declarando la responsabilidad contractual de BANCO DE SANTANDER, S.A. por incumplimiento de los deberes de información que le correspondían a la entidad bancaria demandada en la contratación (suscripción y compra) de participaciones preferentes SOS CUÉTARA, y la posterior suscripción de acciones DEOLEO S.A., condenando a ésta a restituir a los actores en los términos recogidos en el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

BANCO DE SANTANDER, S.A. recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, así como las de la alzada en caso de oponerse al recurso de apelación interpuesto.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba. De la práctica de la misma no puede concluirse la existencia de incumplimiento alguno por parte del BANCO DE SANTANDER, S.A. 1.1.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca la importancia del perfil inversor del demandante no sólo para los casos en que se demanda por error en el consentimiento, sino también para aquellos supuestos en que la acción ejercitada es una pretensión indemnizatoria por incumplimiento del deber de información. 1.2.- El Sr. Maximo ostenta 1 cargo activo y ha ostentado otros 8 cargos históricos en 6 sociedades distintas. Dilatada experiencia inversora previa de los actores en participaciones preferentes (BSCH FINANCE LIMITED SERIE O, ENDESA CAPITAL FINANCE LLC, UNION FENOSA FINANCIAL USA) y aportaciones financieras subordinadas (FAGOR y EROSKI), así como en la contratación de fondos de inversión, muchos de ellos de riesgo elevado, y otros productos complejos como son los VALORES SANTANDER, la inversión en un SEGURO DE INVERSION SANTANDER DÓLAR EUROSTOXX 150, la contratación de un plan de pensiones de renta variable, pagarés del BANCO SANTANDER y acciones de todo tipo de sociedades cotizadas españolas. 1.3.- Los demandantes fueron conscientes en todo momento del producto contratado y en ningún caso pudieron creer que lo contratado era un depósito o imposición a plazo fijo, tal y como se acredita de la testifical de la exempleada que participó en la primera contratación y de la documentación contractual entregada y firmada por la parte actora (órdenes de valores y folleto de la emisión). 1.4.- BANCO DE SANTANDER cumplió con su deber de información en los términos exigidos por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

2.- Improcedente estimación de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual. Vulneración del art. 1.101 CC . 2.1.- No cabe la responsabilidad contractual con base en supuestos incumplimientos en la esfera precontractual. La infracción de los deberes de información precontractual en materia financiera puede dar lugar a una acción de anulabilidad, pero no a un incumplimiento contractual, por ser previos al contrato (así, STS de 13 de julio de 2016 ). 2.2.- Ausencia del preceptivo nexo causal entre los inexistentes incumplimientos que se achacan a su representada y el daño alegado por la actora. No se produce de manera automática la relación de causalidad por el mero hecho de la empresa de servicios de inversión haya incumplido sus obligaciones de información y el cliente haya sufrido un daño derivado de su inversión, sino que es preciso acreditar que dicho incumplimiento ha sido determinante del perjuicio sufrido por el cliente y para ello son relevantes datos tales como el perfil del cliente y la cuantía de la inversión. 2.2.1.- En el caso de autos lo que produce el daño que hayan podido sufrir los demandantes es la imprevisible mala situación económica del emisor de los valores, esto es, SOS CUETARA. El daño se hubiera producido igualmente aunque el banco hubiera cumplido o incumplido los citados deberes. 2.2.2.- El verdadero nexo causal de la pérdida patrimonial es la negligente actuación de la parte actora. De haber leído el demandante el anexo producto rojo por él firmado, que informaba de que las participaciones preferentes SOS CUETARA tenían un riesgo de pérdida de capital, como manifestó en prueba de interrogatorio, habría dicho: -pero esto qué es?. A mayor abundamiento, consta acreditado el perfecto conocimiento de la parte actora del funcionamiento y características de las acciones de sociedades cotizadas, quien tiene una larga operativa en compraventa de acciones a sus espaldas. Por otra parte, el mantenimiento de la titularidad de las acciones tras el canje esperando una evolución positiva supone una falta de diligencia en la minimización del perjuicio sufrido.

3.- Indebida cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios. 3.1.- El total de la indemnización debería ascender a 6.809,30 €, resultante de deducir al importe invertido (149.312,80 e) el importe del efectivo de recompra al canjear las participaciones (118.500 €) más la suma de los cupones brutos percibidos (24.003,50 €). 3.2.- Subsidiariamente, en la fijación de la indemnización se han de tener en cuenta los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, en lugar de los netos.

4.- Resulta de aplicación la doctrina de los actos propios. La parte actora acudió a la oferta de canje voluntario realizada por el emisor y lo hizo con perfecto conocimiento de lo que ello suponía (documento nº 34 de la contestación), lo que debe conllevar la desestimación de la acción de responsabilidad contractual.

5.- Aplicación de la doctrina del retraso desleal. Los demandantes dejaron pasar más de seis años desde la fecha en que dejaron de percibir cupones del emisor, más de cinco años desde que acudieron a la oferta de canje voluntario y más de cuatro años después de haber procedido a la venta de las acciones para proceder a la interposición de la demanda. Concurren, por tanto, los requisitos exigido por la doctrina (así STS de 12 de diciembre de 2011 ) para la apreciación del retraso desleal: lapso temporal considerable, omisión del ejercicio del derecho y generación de una confianza razonable en su representada de que la demanda no iba a interponerse.

6.- Improcedencia de la acción subsidiaria de resarcimiento por enriquecimiento injusto. BANCO DE SANTANDER no es la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, sino una mera intermediaria. No concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia: la pérdida patrimonial que dice haber sufrido la parte actora no es correlativa con el enriquecimiento de su patrocinada, existiendo causa lícita para los cargos cobrados por su representada a los actores.

7.- Improcedencia de la condena en costas. Vulneración del art. 394 LEC . La desestimación de la demanda debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte actora. En el supuesto de minorarse la indemnización la estimación de la demanda será parcial. Y, en todo caso, concurren una serie de circunstancias que hacen razonable y lógica la oposición a la demanda (amplia experiencia previa de la actora; controvertido perfil y conocimientos de ésta; documentación contractual firmada en la que constan los riesgos del producto; no se ejercita la común acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento; ejercicio como acción principal de la acción de nulidad radical, cuya improcedencia es pacífica; jurisprudencia existente sobre la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual por incumplimientos en fase precontractual; pretensión de la actora de devolución de los rendimientos netos, a pesar de la pacífica corriente jurisprudencial que establece que deben tenerse en cuenta los brutos).

La representación de D. Maximo se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, se considera procedente en primer lugar analizar si procede estimar la alegación de retraso desleal invocada por la parte apelante.

La STS de 2 de marzo 2017 declara: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).' En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio mantenido por la parte apelante, el mero transcurso del tiempo no comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor, entendido como acto con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio de la acción por responsabilidad contractual.

Por consiguiente, en el presente caso no se dan los presupuestos para estimar la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal.



TERCERO.- El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de productos financieros complejos se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/1973/ CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

La STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9) declara: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Mas recientemente la STS de 16 de noviembre de 2016 ha dejado claro que 'Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Pues bien, en el caso de autos, de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se concluye que la iniciativa de la contratación partió del banco, que propuso a los actores la inversión en el producto finalmente contratado por éstos, extremo que no ha sido controvertido en la alzada.



CUARTO.- El artículo 1.101 CC dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

Los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1.101 CC son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Como señalan numerosas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 9 de mayo y 14 de junio de 2017 ), antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID - situación que se da en este caso pues la orden de suscripción es de noviembre de 2006 y la orden de compra de julio de 2007- 'la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras; puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. 3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al presente caso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.' El deber que pesa sobre el banco no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Por otra parte, como indica la STS 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , 'ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad»'. Y, en consecuencia, no existe obstáculo para apreciar la responsabilidad contractual de las entidades bancarias por el incumplimiento de las obligaciones legales que pesan sobre las mismas cuando desarrollan labores de asesoramiento financiero con el cliente, como sucede en el presente caso, siempre y cuando se acrediten, además, los restantes requisitos necesarios para la viabilidad de dicha acción, esto es, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre la conducta del banco y los daños producidos.

La parte apelante sostiene, en primer lugar, que no cabe concluir que haya habido incumplimiento por su parte dado: a) el perfil de los actores, que son clientes expertos y han efectuado inversiones de riesgo en participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas; b) la explicación y documentación contractual entregada Por lo que respecta a la primera cuestión, en el momento de las contrataciones en el supuesto de autos no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero sus criterios sirven de orientación para determinar el nivel de información exigible al banco. Conforme al citado precepto serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, sin que quepa deducir el mismo del mero hecho de haber realizado algunas inversiones previas. A este respecto, la capacitación y experiencia del cliente para excluir la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable exige que éste tenga conocimientos especializados en este tipo de productos financieros (en este sentido STS de 4 de febrero de 2016 ). Por ello, el mero hecho de que el Sr. Maximo sea administrador de una mercantil y haya sido consejero de otras no determina que el mismo tenga la capacitación que la apelante supone. Por otra parte, en relación a la tenencia de un patrimonio considerable, la STS de 16 de septiembre de 2015 señala: 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'. Y en similares términos se pronuncia la STS de 25 de febrero de 2016 . Por tanto, el hecho de que los actores sean inversores en productos de riesgo tampoco los convierte automáticamente en clientes expertos. Y si bien en el caso de autos sí consta la adquisición por parte de los actores de productos de inversión complejos con anterioridad a la suscripción y compra de las participaciones preferentes, en concreto, de participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas, se desconoce qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto se les facilitó por la entidad comercializadora en las distintas operaciones.

Por lo que respecta a la información facilitada a los actores, debe señalarse en primer lugar que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

Por otra parte, en el presente caso resulta insuficiente la prueba personal para acreditar la información facilitada por la entidad bancaria para la contratación del producto. La testigo Sra. Leocadia , que participó en la primera contratación, no recordaba la concreta operación. Y no fue posible la testifical de la empleada del banco que participó en la segunda contratación dado su fallecimiento. Por tanto, a los efectos de determinar la información facilitada por el banco a los actores, se cuenta única y exclusivamente con la prueba documental.

A este respecto, como hemos declarado en sentencia de 11 de marzo de 2016 : 'la mención contenida en la orden de valores en el sentido de que 'El/los contratantes (ordenante/s) declara/n conocer el significado y trascendencia de su orden' o la recogida en denominado 'producto rojo' en el sentido de 'comprendo el producto y sus características' y 'entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto' son menciones predispuestas por el profesional que consisten en declaraciones de conocimiento. Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art. 10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente, pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. En el caso de autos, los denominados 'producto rojo' y 'manual para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)' únicamente se adjuntan a la orden de suscripción de fecha 28 de noviembre de 2006, pues de la suscripción de 3 de julio de 2007 consta únicamente la orden de valores en la que se indica exclusivamente dentro del apartado de clase y denominación del valor 'SOS CUETARA PP' sin información adicional respecto de la naturaleza y características del producto. Por otra parte, en el documento denominado 'producto rojo', se hace referencia a que se ha entregado al cliente el documento resumen de la Nota de Valores, pero, al margen de dicha mención, no existe justificación documental de que efectivamente se le haya entregado ese concreto documento, cuando la entidad financiera bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega.

Además, tampoco se sabe cuándo fueron entregados los denominados 'producto rojo' y 'manual para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)', pues no llevan fecha y, por tanto, se ignora si lo fue con la antelación suficiente para poder ser examinados antes de prestar el consentimiento. Y, por último, la información contenida en el denominado 'producto rojo' más parece que responde a un modelo estándar de aplicación a productos financieros distintos. No precisa qué información específica se ha facilitado al cliente sobre la naturaleza y riesgos del concreto producto adquirido, con la excepción de que se indica que los actores comprenden que implica riesgo relevante respecto a: (i) amortización anticipada por parte del emisor; (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido; (iii) su iliquidez, pero no se concreta en qué consiste ese riesgo relevante, ni cuándo y cómo se materializa. Se hace referencia a la amortización anticipada, pero no se indica que se trata de un producto que se emite por tiempo indefinido y cuya amortización es a voluntad del emisor. Se señala el riesgo de la posible pérdida de parte del capital invertido cuando se puede perder todo. Y se indica el riesgo relevante de iliquidez, sin mayor precisión.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala no puede sino compartir la conclusión de la sentencia de instancia de que en el presente caso el banco demandado incumplió los deberes de información que le imponía la legislación del mercado de valores, lo que determinó que los actores adquiriesen unas participaciones preferentes que les han generado pérdidas.



QUINTO .- En relación a la cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, STS 613/2017, de 16 de noviembre , y STS 81/2018 de 14 de febrero ).

Esta última sentencia con cita de la primera declara: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

La finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad a la inversión, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento'.

A su vez, debe señalarse que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (así, SSTS de 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007 ).

En el caso de autos los actores cuantifican el daño causado en la pérdida del capital invertido (149.312,80 €), más los gastos de custodia, minorado en la cuantía de los intereses abonados por el banco y en la cantidad obtenida por la venta de las acciones de DELOLEO, S.A. por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes SOS CUETARA y que ascendió a 30.714,29 €.

En el nexo causal entre la actuación del banco y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo, lo que exige que los daños y perjuicios deriven de un acto u omisión imputable al mismo y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hacen dimanar.

Como se ha establecido, el incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales determinó la adquisición del producto financiero complejo por parte de los actores, lo que les ha generado pérdidas. Y si bien es cierto que, en la medida en que cuando los demandantes procedieron a la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de las aportaciones financieras adquiridas el precio obtenido ascendió a 30.714,29 €, podría aventurarse que el daño sufrido asciende a la cantidad reclamada en la demanda.

Sin embargo, atendida la teoría de la causalidad adecuada, no puede concluirse que exista una relación de causalidad entre la actuación del BANCO DE SANTANDER, S.A. y el perjuicio sufrido por los actores, pues el incumplimiento de las obligaciones legales por parte del banco no tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo de la pérdida de la inversión en los términos reclamados en la demanda. Y, es que, una vez producido el canje interesado por los demandantes (correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2010) por el que obtuvieron 110.436 acciones nuevas de DEOLEO, S.A. (documento nº 11 de la demanda) y una vez admitidas a cotización las mismas (7/1/2011 según la nota de valores), como titulares de las acciones podían haber procedido a su inmediata venta y minorar así la pérdida sufrida, actuación ésta que no requería de conocimientos especiales, máxime dada su experiencia como titulares de valores de renta variable. Por el contrario, los actores decidieron mantener la titularidad de las acciones y, de esta manera asumieron y aceptaron el riesgo de las acciones pudieran subir (como sucedió en los días siguientes) o bajar de valor (como lamentablemente ocurrió con el paso del tiempo). Y, por tanto, la pérdida generada a partir de canje no resulta imputable a la entidad bancaria. Ahora bien, no cabe determinar como valor de las acciones el señalado por el banco que, evidentemente, no responde a la realidad del mercado si tenemos presente el valor de las acciones a la fecha en que se pudieron vender en bolsa, así como tampoco al precio de las acciones conforme a las condiciones del canje, porque éste encuentra su fundamento en la falta de liquidez de los títulos, pero es lo cierto que el precio de venta de las acciones el citado día (68.194,23 € si atendemos al precio medio en bolsa aquel día -0,6175-) fue superior al precio alcanzado el día en que finalmente los actores vendieron las acciones, por lo que habrá de estarse a dicha cantidad y no a los 30.714,29 € que señalan éstos.

Por último, también deberá deducirse de la pérdida el importe de los rendimientos brutos recibidos como esta Sala ha declarado en ocasiones anteriores (por todas auto de fecha 4 de marzo de 2016 ), sin que, por otra parte, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo dispongan que sólo deben deducirse los rendimientos netos (así, STS 51/2018, de 31 de enero , y las que se citan en la misma, así como STS 81/2018 de 14 de febrero antes referida).

Además, las citadas cantidades devengarán intereses legales. Las destinadas a la adquisición de las participaciones preferentes desde la fecha de su adquisición. La suma de 45.462,82 € desde el 7/1/2011 y los rendimientos desde la fecha en que fueron abonados. Y también lo harán los gastos de custodia desde su cobro.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Igualmente, la estimación parcial de la demanda determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de primera instancia ( art. 394 2 LEC ).

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina Gabilondo, en nombre y representación de don Maximo y doña Lina , frente a la entidad Banco Santander SA, declaro la responsabilidad contractual del demandado por incumplimiento de los deberes de información que le correspondían a la entidad en la ejecucion de los contratos a que se refiere este procedimiento suscrito entre las partes en diciembre de 2006 y en julio de 2007, y condeno a la demandada a restituir a los actores la pérdida del capital invertido en los términos expresados en el fundamento sexto de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de febrero de 2018.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de D. Maximo y Dª Lina ha interpuesto demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A. ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento de los contratos formalizados por sus representados en la orden de suscripción de fecha 28 de noviembre de 2006 y la orden de compra de fecha 3 de julio de 2007 de 2 y 1 título, respectivamente, de participaciones preferentes SOS CUÉTARA, y la posterior suscripción de acciones DEOLEO S.A. por canje de las citadas participaciones; subsidiariamente, una acción por responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 CC por cumplimiento negligente de las obligaciones por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A. de los contratos de suscripción y compra; y, por último, una acción por enriquecimiento injusto.

La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Azpeitia ha dictado sentencia con fecha 28 de noviembre de 2016 , aclarada posteriormente por auto de fecha 16 de enero de 2017 , declarando la responsabilidad contractual de BANCO DE SANTANDER, S.A. por incumplimiento de los deberes de información que le correspondían a la entidad bancaria demandada en la contratación (suscripción y compra) de participaciones preferentes SOS CUÉTARA, y la posterior suscripción de acciones DEOLEO S.A., condenando a ésta a restituir a los actores en los términos recogidos en el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

BANCO DE SANTANDER, S.A. recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, así como las de la alzada en caso de oponerse al recurso de apelación interpuesto.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba. De la práctica de la misma no puede concluirse la existencia de incumplimiento alguno por parte del BANCO DE SANTANDER, S.A. 1.1.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca la importancia del perfil inversor del demandante no sólo para los casos en que se demanda por error en el consentimiento, sino también para aquellos supuestos en que la acción ejercitada es una pretensión indemnizatoria por incumplimiento del deber de información. 1.2.- El Sr. Maximo ostenta 1 cargo activo y ha ostentado otros 8 cargos históricos en 6 sociedades distintas. Dilatada experiencia inversora previa de los actores en participaciones preferentes (BSCH FINANCE LIMITED SERIE O, ENDESA CAPITAL FINANCE LLC, UNION FENOSA FINANCIAL USA) y aportaciones financieras subordinadas (FAGOR y EROSKI), así como en la contratación de fondos de inversión, muchos de ellos de riesgo elevado, y otros productos complejos como son los VALORES SANTANDER, la inversión en un SEGURO DE INVERSION SANTANDER DÓLAR EUROSTOXX 150, la contratación de un plan de pensiones de renta variable, pagarés del BANCO SANTANDER y acciones de todo tipo de sociedades cotizadas españolas. 1.3.- Los demandantes fueron conscientes en todo momento del producto contratado y en ningún caso pudieron creer que lo contratado era un depósito o imposición a plazo fijo, tal y como se acredita de la testifical de la exempleada que participó en la primera contratación y de la documentación contractual entregada y firmada por la parte actora (órdenes de valores y folleto de la emisión). 1.4.- BANCO DE SANTANDER cumplió con su deber de información en los términos exigidos por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

2.- Improcedente estimación de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual. Vulneración del art. 1.101 CC . 2.1.- No cabe la responsabilidad contractual con base en supuestos incumplimientos en la esfera precontractual. La infracción de los deberes de información precontractual en materia financiera puede dar lugar a una acción de anulabilidad, pero no a un incumplimiento contractual, por ser previos al contrato (así, STS de 13 de julio de 2016 ). 2.2.- Ausencia del preceptivo nexo causal entre los inexistentes incumplimientos que se achacan a su representada y el daño alegado por la actora. No se produce de manera automática la relación de causalidad por el mero hecho de la empresa de servicios de inversión haya incumplido sus obligaciones de información y el cliente haya sufrido un daño derivado de su inversión, sino que es preciso acreditar que dicho incumplimiento ha sido determinante del perjuicio sufrido por el cliente y para ello son relevantes datos tales como el perfil del cliente y la cuantía de la inversión. 2.2.1.- En el caso de autos lo que produce el daño que hayan podido sufrir los demandantes es la imprevisible mala situación económica del emisor de los valores, esto es, SOS CUETARA. El daño se hubiera producido igualmente aunque el banco hubiera cumplido o incumplido los citados deberes. 2.2.2.- El verdadero nexo causal de la pérdida patrimonial es la negligente actuación de la parte actora. De haber leído el demandante el anexo producto rojo por él firmado, que informaba de que las participaciones preferentes SOS CUETARA tenían un riesgo de pérdida de capital, como manifestó en prueba de interrogatorio, habría dicho: -pero esto qué es?. A mayor abundamiento, consta acreditado el perfecto conocimiento de la parte actora del funcionamiento y características de las acciones de sociedades cotizadas, quien tiene una larga operativa en compraventa de acciones a sus espaldas. Por otra parte, el mantenimiento de la titularidad de las acciones tras el canje esperando una evolución positiva supone una falta de diligencia en la minimización del perjuicio sufrido.

3.- Indebida cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios. 3.1.- El total de la indemnización debería ascender a 6.809,30 €, resultante de deducir al importe invertido (149.312,80 e) el importe del efectivo de recompra al canjear las participaciones (118.500 €) más la suma de los cupones brutos percibidos (24.003,50 €). 3.2.- Subsidiariamente, en la fijación de la indemnización se han de tener en cuenta los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, en lugar de los netos.

4.- Resulta de aplicación la doctrina de los actos propios. La parte actora acudió a la oferta de canje voluntario realizada por el emisor y lo hizo con perfecto conocimiento de lo que ello suponía (documento nº 34 de la contestación), lo que debe conllevar la desestimación de la acción de responsabilidad contractual.

5.- Aplicación de la doctrina del retraso desleal. Los demandantes dejaron pasar más de seis años desde la fecha en que dejaron de percibir cupones del emisor, más de cinco años desde que acudieron a la oferta de canje voluntario y más de cuatro años después de haber procedido a la venta de las acciones para proceder a la interposición de la demanda. Concurren, por tanto, los requisitos exigido por la doctrina (así STS de 12 de diciembre de 2011 ) para la apreciación del retraso desleal: lapso temporal considerable, omisión del ejercicio del derecho y generación de una confianza razonable en su representada de que la demanda no iba a interponerse.

6.- Improcedencia de la acción subsidiaria de resarcimiento por enriquecimiento injusto. BANCO DE SANTANDER no es la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, sino una mera intermediaria. No concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia: la pérdida patrimonial que dice haber sufrido la parte actora no es correlativa con el enriquecimiento de su patrocinada, existiendo causa lícita para los cargos cobrados por su representada a los actores.

7.- Improcedencia de la condena en costas. Vulneración del art. 394 LEC . La desestimación de la demanda debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte actora. En el supuesto de minorarse la indemnización la estimación de la demanda será parcial. Y, en todo caso, concurren una serie de circunstancias que hacen razonable y lógica la oposición a la demanda (amplia experiencia previa de la actora; controvertido perfil y conocimientos de ésta; documentación contractual firmada en la que constan los riesgos del producto; no se ejercita la común acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento; ejercicio como acción principal de la acción de nulidad radical, cuya improcedencia es pacífica; jurisprudencia existente sobre la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual por incumplimientos en fase precontractual; pretensión de la actora de devolución de los rendimientos netos, a pesar de la pacífica corriente jurisprudencial que establece que deben tenerse en cuenta los brutos).

La representación de D. Maximo se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, se considera procedente en primer lugar analizar si procede estimar la alegación de retraso desleal invocada por la parte apelante.

La STS de 2 de marzo 2017 declara: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).' En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio mantenido por la parte apelante, el mero transcurso del tiempo no comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor, entendido como acto con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio de la acción por responsabilidad contractual.

Por consiguiente, en el presente caso no se dan los presupuestos para estimar la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal.



TERCERO.- El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de productos financieros complejos se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/1973/ CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

La STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9) declara: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Mas recientemente la STS de 16 de noviembre de 2016 ha dejado claro que 'Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Pues bien, en el caso de autos, de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se concluye que la iniciativa de la contratación partió del banco, que propuso a los actores la inversión en el producto finalmente contratado por éstos, extremo que no ha sido controvertido en la alzada.



CUARTO.- El artículo 1.101 CC dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

Los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1.101 CC son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Como señalan numerosas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 9 de mayo y 14 de junio de 2017 ), antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID - situación que se da en este caso pues la orden de suscripción es de noviembre de 2006 y la orden de compra de julio de 2007- 'la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras; puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. 3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al presente caso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.' El deber que pesa sobre el banco no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Por otra parte, como indica la STS 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , 'ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad»'. Y, en consecuencia, no existe obstáculo para apreciar la responsabilidad contractual de las entidades bancarias por el incumplimiento de las obligaciones legales que pesan sobre las mismas cuando desarrollan labores de asesoramiento financiero con el cliente, como sucede en el presente caso, siempre y cuando se acrediten, además, los restantes requisitos necesarios para la viabilidad de dicha acción, esto es, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre la conducta del banco y los daños producidos.

La parte apelante sostiene, en primer lugar, que no cabe concluir que haya habido incumplimiento por su parte dado: a) el perfil de los actores, que son clientes expertos y han efectuado inversiones de riesgo en participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas; b) la explicación y documentación contractual entregada Por lo que respecta a la primera cuestión, en el momento de las contrataciones en el supuesto de autos no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero sus criterios sirven de orientación para determinar el nivel de información exigible al banco. Conforme al citado precepto serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, sin que quepa deducir el mismo del mero hecho de haber realizado algunas inversiones previas. A este respecto, la capacitación y experiencia del cliente para excluir la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable exige que éste tenga conocimientos especializados en este tipo de productos financieros (en este sentido STS de 4 de febrero de 2016 ). Por ello, el mero hecho de que el Sr. Maximo sea administrador de una mercantil y haya sido consejero de otras no determina que el mismo tenga la capacitación que la apelante supone. Por otra parte, en relación a la tenencia de un patrimonio considerable, la STS de 16 de septiembre de 2015 señala: 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'. Y en similares términos se pronuncia la STS de 25 de febrero de 2016 . Por tanto, el hecho de que los actores sean inversores en productos de riesgo tampoco los convierte automáticamente en clientes expertos. Y si bien en el caso de autos sí consta la adquisición por parte de los actores de productos de inversión complejos con anterioridad a la suscripción y compra de las participaciones preferentes, en concreto, de participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas, se desconoce qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto se les facilitó por la entidad comercializadora en las distintas operaciones.

Por lo que respecta a la información facilitada a los actores, debe señalarse en primer lugar que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

Por otra parte, en el presente caso resulta insuficiente la prueba personal para acreditar la información facilitada por la entidad bancaria para la contratación del producto. La testigo Sra. Leocadia , que participó en la primera contratación, no recordaba la concreta operación. Y no fue posible la testifical de la empleada del banco que participó en la segunda contratación dado su fallecimiento. Por tanto, a los efectos de determinar la información facilitada por el banco a los actores, se cuenta única y exclusivamente con la prueba documental.

A este respecto, como hemos declarado en sentencia de 11 de marzo de 2016 : 'la mención contenida en la orden de valores en el sentido de que 'El/los contratantes (ordenante/s) declara/n conocer el significado y trascendencia de su orden' o la recogida en denominado 'producto rojo' en el sentido de 'comprendo el producto y sus características' y 'entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto' son menciones predispuestas por el profesional que consisten en declaraciones de conocimiento. Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art. 10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente, pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. En el caso de autos, los denominados 'producto rojo' y 'manual para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)' únicamente se adjuntan a la orden de suscripción de fecha 28 de noviembre de 2006, pues de la suscripción de 3 de julio de 2007 consta únicamente la orden de valores en la que se indica exclusivamente dentro del apartado de clase y denominación del valor 'SOS CUETARA PP' sin información adicional respecto de la naturaleza y características del producto. Por otra parte, en el documento denominado 'producto rojo', se hace referencia a que se ha entregado al cliente el documento resumen de la Nota de Valores, pero, al margen de dicha mención, no existe justificación documental de que efectivamente se le haya entregado ese concreto documento, cuando la entidad financiera bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega.

Además, tampoco se sabe cuándo fueron entregados los denominados 'producto rojo' y 'manual para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)', pues no llevan fecha y, por tanto, se ignora si lo fue con la antelación suficiente para poder ser examinados antes de prestar el consentimiento. Y, por último, la información contenida en el denominado 'producto rojo' más parece que responde a un modelo estándar de aplicación a productos financieros distintos. No precisa qué información específica se ha facilitado al cliente sobre la naturaleza y riesgos del concreto producto adquirido, con la excepción de que se indica que los actores comprenden que implica riesgo relevante respecto a: (i) amortización anticipada por parte del emisor; (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido; (iii) su iliquidez, pero no se concreta en qué consiste ese riesgo relevante, ni cuándo y cómo se materializa. Se hace referencia a la amortización anticipada, pero no se indica que se trata de un producto que se emite por tiempo indefinido y cuya amortización es a voluntad del emisor. Se señala el riesgo de la posible pérdida de parte del capital invertido cuando se puede perder todo. Y se indica el riesgo relevante de iliquidez, sin mayor precisión.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala no puede sino compartir la conclusión de la sentencia de instancia de que en el presente caso el banco demandado incumplió los deberes de información que le imponía la legislación del mercado de valores, lo que determinó que los actores adquiriesen unas participaciones preferentes que les han generado pérdidas.



QUINTO .- En relación a la cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, STS 613/2017, de 16 de noviembre , y STS 81/2018 de 14 de febrero ).

Esta última sentencia con cita de la primera declara: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

La finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad a la inversión, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento'.

A su vez, debe señalarse que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (así, SSTS de 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007 ).

En el caso de autos los actores cuantifican el daño causado en la pérdida del capital invertido (149.312,80 €), más los gastos de custodia, minorado en la cuantía de los intereses abonados por el banco y en la cantidad obtenida por la venta de las acciones de DELOLEO, S.A. por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes SOS CUETARA y que ascendió a 30.714,29 €.

En el nexo causal entre la actuación del banco y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo, lo que exige que los daños y perjuicios deriven de un acto u omisión imputable al mismo y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hacen dimanar.

Como se ha establecido, el incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales determinó la adquisición del producto financiero complejo por parte de los actores, lo que les ha generado pérdidas. Y si bien es cierto que, en la medida en que cuando los demandantes procedieron a la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de las aportaciones financieras adquiridas el precio obtenido ascendió a 30.714,29 €, podría aventurarse que el daño sufrido asciende a la cantidad reclamada en la demanda.

Sin embargo, atendida la teoría de la causalidad adecuada, no puede concluirse que exista una relación de causalidad entre la actuación del BANCO DE SANTANDER, S.A. y el perjuicio sufrido por los actores, pues el incumplimiento de las obligaciones legales por parte del banco no tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo de la pérdida de la inversión en los términos reclamados en la demanda. Y, es que, una vez producido el canje interesado por los demandantes (correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2010) por el que obtuvieron 110.436 acciones nuevas de DEOLEO, S.A. (documento nº 11 de la demanda) y una vez admitidas a cotización las mismas (7/1/2011 según la nota de valores), como titulares de las acciones podían haber procedido a su inmediata venta y minorar así la pérdida sufrida, actuación ésta que no requería de conocimientos especiales, máxime dada su experiencia como titulares de valores de renta variable. Por el contrario, los actores decidieron mantener la titularidad de las acciones y, de esta manera asumieron y aceptaron el riesgo de las acciones pudieran subir (como sucedió en los días siguientes) o bajar de valor (como lamentablemente ocurrió con el paso del tiempo). Y, por tanto, la pérdida generada a partir de canje no resulta imputable a la entidad bancaria. Ahora bien, no cabe determinar como valor de las acciones el señalado por el banco que, evidentemente, no responde a la realidad del mercado si tenemos presente el valor de las acciones a la fecha en que se pudieron vender en bolsa, así como tampoco al precio de las acciones conforme a las condiciones del canje, porque éste encuentra su fundamento en la falta de liquidez de los títulos, pero es lo cierto que el precio de venta de las acciones el citado día (68.194,23 € si atendemos al precio medio en bolsa aquel día -0,6175-) fue superior al precio alcanzado el día en que finalmente los actores vendieron las acciones, por lo que habrá de estarse a dicha cantidad y no a los 30.714,29 € que señalan éstos.

Por último, también deberá deducirse de la pérdida el importe de los rendimientos brutos recibidos como esta Sala ha declarado en ocasiones anteriores (por todas auto de fecha 4 de marzo de 2016 ), sin que, por otra parte, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo dispongan que sólo deben deducirse los rendimientos netos (así, STS 51/2018, de 31 de enero , y las que se citan en la misma, así como STS 81/2018 de 14 de febrero antes referida).

Además, las citadas cantidades devengarán intereses legales. Las destinadas a la adquisición de las participaciones preferentes desde la fecha de su adquisición. La suma de 45.462,82 € desde el 7/1/2011 y los rendimientos desde la fecha en que fueron abonados. Y también lo harán los gastos de custodia desde su cobro.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Igualmente, la estimación parcial de la demanda determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de primera instancia ( art. 394 2 LEC ).

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2016 por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia en autos número 18/2016, REVOCANDO la misma única y exclusivamente en el sentido de determinar que la indemnización a abonar por BANCO DE SANTANDER, S.A. a D. Maximo y Dª Lina será la resultante de deducir, al importe de la inversión por la suscripción y compra de las participaciones de SOS CUÉTARA (149.312,80 €) más los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones adicionado con el importe de los gastos de custodia cobrados por el banco con sus intereses legales desde su cobro, la suma de 68.194,23 € con los intereses legales de la misma desde la fecha de 7/1/2011 y los rendimientos brutos obtenidos de las participaciones preferentes más sus intereses legales desde la fecha de su percepción, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a BANCO DE SANTANDER, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2520/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.