Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 911/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE TORROX
JUICIO VERBAL 696/2014( INTERDICTO RECOBRAR POSESIÓN).
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 911/2016
SENTENCIA Nº 125
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
D. Alexander Codes Trujillo
En Málaga, a 27 de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal número 696/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 Torrox sobre interdicto
de recobrar la posesión seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ,
representada por el Procurador Doña María Jesús Martín Acosta y asistido del Letrado Antonio M Martín
Acosta contra Rodolfo , María Inés , Samuel , Adolfina , Teodosio Y Victoriano ; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los codemandados contra la sentencia dictada en
el citado juicio, de fecha 29 de Junio del 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrox dictó sentencia de fecha 29 de Junio del 2015 en el juicio verbal número 696/2014 del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martín Acosta en nombre y representación de la CCPP EDIFICIO000 y debo condenar y condeno a los demandados doña María Inés , y don/doña Rodolfo , Samuel , Adolfina , Teodosio Y Victoriano a restituir a la citada CCPP en la pacífica posesión de la finca registral NUM000 del término municipal de Nerja, vivienda número NUM001 del EDIFICIO000 . Todo ello con expresa condena el demandado del pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los codemandados , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Alexander Codes Trujillo.

Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 27 de febrero del 2018.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que revoque la de instancia y, resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso, desestime en su integridad la demanda.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo lo que consta en su oposición de fecha 29 de Junio del 2016.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa y pasiva de las partes intervinientes.

Dicho argumento no puede prosperar, pues la legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida, la tiene u ostenta todo poseedor o tenedor de una cosa mueble o inmueble o cualquier titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión.

Resulta evidente, conforme razona la juzgadora a quo, que la Comunidad de Propietarios demandante ha tenido la posesión efectiva, y que le determina 'per se' la legitimación activa en los presentes autos, de la vivienda número NUM001 de dicho edificio, destinada a portería, en principio y durante 21 años constituyó la vivienda de la portera Doña Hortensia y, posteriormente, se alquiló a la familia de ésta, como consta acreditado en las actas de la comunidad o certificado del administrador ( doc 2 , 3 y 4 de la demanda rectora) hasta el 2013, octubre, tras su fallecimiento, y los hijos de ésta entregaron la llave a la Comunidad de Propietarios.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada de contrario, tampoco puede prosperar pues en el interdicto de recobrar la posesión le corresponde al CAUSANTE JURÍDICO DE LA LESIÓN POSESORÍA.

Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 26 de junio del 2014; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal, el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Entendiéndose por autor mediato o por inducción el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria y por autor material aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión.

El autor instrumental es aquel que lleva a cabo la acción la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional.

Por tanto, el ejecutor material será autor material( legitimado pasivamente), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.

En el caso de autos, y acorde a lo razonado, acertadamente, por la Juzgadora a quo, fueron los codemandados quienes ocasionaron la lesión posesoria de la Comunidad, haciendo uso de la fuerza, y rompiendo la cerradura de la citada vivienda.

Finalmente, añadir que el simple hecho de haber transmitido la propiedad a Doña Mariola , con fecha 8 de Octubre del 2014, en nada empece la legitimación de los hoy demandados, pues la acción ha de soportarla el causante jurídico de la lesión posesoria, sin olvidar que la transmisión se produce, incluso, después de la demanda y de haberse realizado el acto perturbador.

Resulta, por ende, su legitimación pasiva en los presentes autos.



CUARTO.- Sobre el fondo del asunto.

Como señala Sentencia número 94 de esta misma Sala, de fecha 25 de febrero del 2010; El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que ' pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute ', añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que ' no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo '.

A virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo .

Y como requisitos para la prosperabilidad de la acción, según SAP Badajoz de fecha 11 de mayo del 2016; 1. Que el demandante ostente la posesión de hecho de la cosa o de derecho en el momento de la perturbación o despojo.

2. Que el acto de perturbación o despojo sea inputable a los demandados.

3. Que concurra en el actuar del demandado, un ANIMUS SPOLIANDI, esto es, que tal perturbación o despojo de la posesión se realice con inequivoca intención de perjudicar la situación posesoria que venía ostentando anteriormente el actor.

4. Que la acción se ejercite en el plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o despojo ( requisito éste, que ni siquiera ha sido cuestionado).

Aplicando lo anterior al caso de autos, la parte recurrente deberá acudir al proceso declarativo correspondiente a fin de ventilar los problemas de propiedad, la consideración o no de elemento común de la vivienda número NUM001 , que plantea en esta alzada, y del visionado de la grabación del acto del Juicio, y examinados los presupuestos referidos Ut supra , la sala llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia que no es otra que, la comunidad actora ha ostentado durante 40 años la posesión de la finca discutida( vease declaración del Administrador) , que constituyó primero la portería de la Sra. Hortensia , para después alquilarla por importe de 10.000 pesetas( 60 euros) que recibía la propia comunidad y no los reclamantes, y que se ha producido por parte de los codemandados un acto de deposesión ilegítima con animus spoliandi, mediante el cambio de cerradura que presenció el Sr. Mario .

El recurso debe decaer.



QUINTO.- Al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo , María Inés , Samuel , Adolfina , Teodosio Y Victoriano contra la sentencia dictada en fecha 29 de Junio del 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrox en sus autos civiles 696/2014 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.