Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 889/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000125/2018
Ilma. Sra.Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 14 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 889/2016 , derivado
del Procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 914/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandante , Dª. Pilar , representada por el Procurador D.
Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Marian Garjón Parra; parte apelada , el demandado , D.
Nazario , representado por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª.
Pilar Cunchillos Pérez. Con intervención del MINISTERIO FISCAL
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 914/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Pilar contra Nazario , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 30 de junio de 2001, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1) La guarda y custodia de los hijos del matrimonio será compartida. Las estancias se reparten por semanas, de domingo a domingo, siendo el horario de recogida a las 20'00 horas. En las semanas que los hijos vayan a estar con su padre, será la madre quien los lleve a su domicilio. En las semanas que los hijos vayan a estar con su madre, será el padre quien los lleve a su domicilio.

En las semanas que los hijos estén con su madre, teniendo en cuenta sus horarios laborales y mientras se mantengan las mismas condiciones, será el padre quien lleve a los hijos al centro escolar y los recoja al finalizar las clases. La madre los llevará por la mañana al domicilio paterno para su ingreso en el centro escolar.

A la salida del centro escolar el padre los llevará al domicilio materno o a casa de los abuelos maternos con preaviso. En caso del que el padre no tenga trabajo, actividades deportivas o similares por las tardes, podrá estar con sus hijos 1 ó 2 tardes por semana, que se determinarán con preaviso y criterios de flexibilidad.

En las semanas que los hijos estén con su padre se acuerda: - En el caso que el padre no tenga trabajo, actividades deportivas o similares por las tardes, la madre podrá estar con sus hijos 1 ó 2 tardes a la semana, que se determinarán con preaviso y con criterios de flexibilidad. Los días concretos y el horario se fijarán de mutuo acuerdo y podrán modificarse también de mutuo acuerdo.

- En el caso que el padre si tenga trabajo, actividades deportivas o similares por las tardes, la madre se ocupará de los menores en esos horarios, siempre que le sea posible.

Con preaviso de cualquiera de los dos progenitores, podrán ser otros familiares los que se ocupen de llevar y recoger a los menores del centro escolar o pasar la tarde con los menores. Si la situación de imposibilidad es de ambos progenitores y no pueden contar con la ayuda de sus familiares, se acuerda la posibilidad de contratación de una tercera persona. Esta cuestión se concretará en el momento que se de esta circunstancia.

Dado que los hijos están realizando actividades extraescolares, si cualquiera de los progenitores van a coincidir en el mismo lugar y horario con los menores, será ese progenitor quien los llevará y recogerá.

Las visitas intersemanales se realizarán las tardes en que los hijos no tengan actividades extraescolares.

Los progenitores llegarán anualmente a acuerdos de los días entre semana para que no coincidan con las extraescolares de sus hijos. No obstante seguirá primando el principio de flexibilidad y será posible modificar los días con preaviso Los progenitores acuerdan que no se disfrutará de puentes y se seguirá el régimen de semanas, pudiendo modificar este criterio con preaviso y mutuo acuerdo.

En cuanto a las celebraciones familiares, cumpleaños de los padres, abuelos, tíos, etc, bodas, comuniones y similares, los hijos acudirán a las mismas sin tener en cuenta a que progenitor le corresponde la estancia 2) Vacaciones de navidad. Se sigue el régimen normal por semanas de la custodia compartida, salvo que los progenitores lleguen a otros acuerdos 3) Vacaciones de semana santa. Se sigue el régimen normal por semanas de la custodia compartida, salvo que los progenitores lleguen a otros acuerdos 4) Vacaciones de verano. Se sigue el régimen normal por semanas de la custodia compartida, salvo que los progenitores lleguen a otros acuerdos. Para el caso que uno de los progenitores quiera viajar con sus hijos, podrá hacerlo pero el periodo máximo será de quince días, salvo acuerdo en contrario. En este supuesto, se cede la semana y el progenitor que no viaja podrá recuperarla a su elección, puede ser una semana entera o días sueltos que comunicará con suficiente antelación. Para el caso que uno de los progenitores quiera hacer un viaje de vacaciones personal(sin hijos), se ocupará de que sus hijos estén debidamente atendidos, comunicándoselo al otro progenitor, salvo que se llegue a otros acuerdos.

5) La patria potestad se ejercerá de forma conjunta, realizándose las comunicaciones por teléfono, whatssap, mail o cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación.

Las comunicaciones se realizarán con la suficiente antelación, en cuanto se tenga conocimiento de la circunstancia concreta y se dará toda la información necesaria para poder tomar una decisión.

El padre se dará de alta en mail del centro escolar a fin de recibir personalmente las comunicaciones que realice el centro escolar.

El mismo método de comunicación se acuerda para los gastos extraordinarios.

Los progenitores acuerdan que, respecto a la formación religiosa de los hijos, será el Juzgado quien acuerdo lo que proceda al respecto.

6) En relación a la manutención y asistencia ordinaria de los hijos, ambas partes muestran su conformidad en que dichos gastos sean atendidos por cada progenitor en los periodos que respectivamente les corresponda la estancia con sus hijos. Los gastos extraordinarios que puedan precisar los menores serán cubiertos por mitad entre ambos progenitores.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Pilar .



CUARTO.- La parte apelada, D. Nazario y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 889/2016, habiéndose señalado el día 8 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Pilar interpuso contra don Nazario demanda de divorcio, en la que se interesaba la declaración de la disolución por divorcio del matrimonio, y la adopción como medidas de las contenidas en suplico de dicha demanda.

El demandado contestó a la demanda, mostrando su conformidad en cuanto a la disolución por divorcio, pidiendo la adopción de las medidas recogidas en su contestación.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demandada, en la que y además de decretar la disolución por divorcio del matrimonio, aprueba las medidas en las que las partes estuvieron de acuerdo contando con el informe favorable del Ministerio Fiscal, las relativas a la guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas, en los términos del fallo, recogido en el antecedente de hecho segundo y que aquí se da por reproducido.

La resolución, tras recoger el acuerdo, examina las cuestiones sobre las que existe controversia, como son el porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios y la pensión por desequilibrio, en cuanto al acuerdo privado suscrito entre las partes en el momento del matrimonio lo valora en relación a los hechos que por sus términos y la admisión por las partes se acreditan, sin embargo, las cuestiones atinentes a su cumplimiento o no estima exceden del objeto del procedimiento no siendo base a considerar en cuanto las medidas del divorcio, sin perjuicio del derecho a acudir al correspondiente proceso declarativo.

Por lo que respecta a la contribución a los gastos extraordinarios, en tanto el acuerdo sobre guarda y custodia compartida conlleva la asunción por cada uno de los alimentos en el periodo en que corresponda tenerlos en su compañía, aspecto en que valora que como tales dada su naturaleza, atendiendo a la capacidad de cada uno de los progenitores y el no concurrir circunstancia extraordinaria procede establecer su satisfacción por mitad.

En cuanto a la pensión compensatoria, concepto en que la demandante reclama una cantidad determinada, tras analizar la cuestión, concluye no existe un desequilibrio para la demandante que tenga que ser compensado, por lo que desestima tal pretensión.

2.- La demandante apela los pronunciamientos de la resolución sobre contribución a los gastos extraordinarios y pensión compensatoria, recurso que funda en la incongruencia por omisión, infracción en la aplicación de la norma ( art. 146 , 97CC ) y error en la valoración de la prueba, alegando: 2.1. En su demanda ya solicitaba que la contribución en distinto porcentaje a los alimentos de los hijos lo fueran tanto de los extraordinarios, como los que no sean estrictamente de la convivencia, extremo sobre el que no se pronuncia la sentencia apelada pues el acuerdo sólo contempla estos últimos.

2.2. Lo acordado no guarda la debida proporcionalidad con la diferente capacidad de uno y otro progenitor, de modo que al ser mejor la situación del padre, conforme se acreditó, es sobre el que debe recaer en mayor proporción la contribución a los alimentos, debiendo serlo en el porcentaje solicitado, subsidiariamente, la fijación a su cargo de pensión de alimentos en la cuantía de 600€ mensuales.

2.3. Ello conforme resulta de la debida valoración de la prueba, por la que se acredita la superior capacidad económica del padre frente a la madre y que justifica sus pretensiones.

2.4. Igualmente entiende lo ha sido la existencia de desequilibrio para la demandante, por razón de su dedicación a la familia y colaboración constante el matrimonio en la actividad del demandado, presupuesto conforme al que lo procedente es el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada.

3.- El demandado se opone al recurso de apelación interpuesto, oposición en cuyo fundamento aduce: 3.1. Los fundamentos de derecho de la sentencia evidencian aquella no incurre en incongruencia, habiendo tomado en consideración tanto los gastos que son ordinarios, como los extraordinarios, en relación con el contenido del acuerdo sobre guarda y custodia compartida.

3.2. Lo probado, como recoge la sentencia, es el no concurrir una diferencia entre la situación por ingresos de uno y otro, así como su capacidad económica, bastante para hacer frente por igual a los gastos extraordinarios.

3.3. Considera es debida la valoración de la prueba por la que resulta acreditada la situación patrimonial de uno y otro.

3.4. El resultado del examen de los requisitos de la pensión compensatoria en el supuesto de autos, muestra como aprecia la sentencia el no concurrir aquellos y por tanto no estar justificado su establecimiento.

4.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, lo que basa en la que considera debida valoración de la prueba y la conformidad a derecho de la misma, frente a la que no se pretende sino la sustitución por la de la parte.



SEGUNDO.- Son hechos tenidos por acreditados en la sentencia, base de sus pronunciamientos y relevantes para la apelación, los siguientes: 1.- Las partes contrajeron matrimonio el 30 de junio de 2001, separándose de hecho en diciembre de 2014, matrimonio del que existen dos hijos, nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2009.

2.- El matrimonio lo fue bajo el régimen económico de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales en escritura pública otorgada el 27 de junio de 2001, fecha en la que también se suscribió acuerdo privado entre las partes por el que el demandado se obligaba a abonar mensualmente a la demandante la cantidad de 4.880€, así como el ingreso en la cuenta común de cargo de las gastos de la de 1.200€, y la donación de una vivienda propiedad del demandado; en cumplimiento de dicho acuerdo entre la fecha del matrimonio y hasta junio de 2010 el demandado fue ingresando mensualmente a la esposa la cantidad establecida.

3.- La vivienda que constituyó el domicilio familiar en Pamplona es propiedad privativa del demandado.

4.- El demandado desde antes de contraer matrimonio estaba dedicado al fútbol profesional, carrera que continúo durante éste y hasta julio de 2014 en que concluyó, carrera seguida en diferentes equipos y con ingresos que variando a lo largo de ella, siendo significativamente inferiores desde 2010 por la menor categoría de los equipos en que jugaba; desde que cesó en su carrera profesional está en paro, percibiendo un desempleo de aproximadamente unos 1.000€ mensuales y hasta julio de 2016, también recibe unos ingresos por el arrendamiento de varios inmuebles de su propiedad de unos 1.300€ mensuales; consta la constitución durante su carrera deportiva de fondos en la Mutualidad de Deportistas Profesionales, fondos, valores, seguros y una placa solar, patrimonio que según la declaración de 2015 es de algo más de 1.430.000€ también lo es que en momentos próximos a la separación de hecho hizo una inversión de unos 1.450.000€ en inmuebles sitos en Ibiza, sin que aquellos se llegaran a concluir, habiendo entrado el promotor en concurso, procedimiento en el marco del cual se está recamando la cantidad invertida.

5.- La demandante y antes de contraer matrimonio desarrollaba trabajo remunerado con unos ingresos mensuales de unos 500-600€, durante el matrimonio se ha desplazado a las localidades del equipo donde jugaba el esposo, tiempo durante el que desarrolló algún trabajo esporádico y ocasional y ha podido formarse en diferentes materias (según reconoció en la vista), ingresando mensualmente y hasta 2010 las sumas establecidas en el acuerdo privado y que en su total asciende a la cantidad de 524.000€, de las que ha dispuesto libremente, así como de los rendimientos que puedan haberle producido, es titular de una placa solar; tras la separación de hecho se ha reincorporado al mercado laboral, desarrollando trabajo por cuenta ajena con ingresos de algo más de 800€ mensuales; tras la separación tuvo que alquilar una vivienda en la cercanía de la del demandado por una renta mensual de 500€.



TERCERO.- El primero de los pronunciamientos objeto de apelación es el relativo a la contribución a los gastos extraordinarios por mitad, fundado su recurso en la omisión de examen de la cuestión que fue debidamente planteada, como es la distribución en proporción del 80% la madre y 20% el padre también respecto de los alimentos que no fueran estrictamente de manutención y que en virtud del acuerdo de custodia compartida lo sería por cada uno cuando le corresponda tener a los hijos, en su defecto, lo fueran mediante la contribución del demandado con la cantidad de 600€ mensuales; igualmente en cuanto a los extraordinarios, que insiste resulta justificado por la superior capacidad del demandado. El motivo no se estima.

En cuanto a la falta de pronunciamiento, cierto es que la apelante tanto en su demanda, como al inicio de la vista, hizo tal petición, planteamiento que basa en poder así mantener el mismo nivel por los menores y según la diferente capacidad y posibilidades de cada uno de los progenitores.

La sentencia considera la cuestión de los alimentos ordinario está solventada con el acuerdo sobre la guarda y custodia compartida que conlleva la asunción por cada uno de los gastos en el periodo en que tenga a los hijos - ' En relación a la manutención y asistencia ordinaria de los hijos, ambas partes muestran su conformidad en que dichos gastos sean atendidos por cada progenitor en los periodos que respectivamente les corresponda la estancia con sus hijos. '-, examinado sólo la contribución a los gastos extraordinarios, concluyendo con proceder su asunción por mitades y al no apreciar motivo de que lo sea en proporción diferente.

Aspecto en que entendemos que si bien cabe distinguir en la pensión de alimentos de hijos menores entre lo que son gastos ordinarios y extraordinarios, carece de fundamento legal diferenciar dentro de los primeros lo que es de manutención y otras atenciones, de modo que la cuestión a analizar como motivo de recurso es si además de lo que supone según lo pactado como derivado de la guarda y custodia compartida procede el establecer una mayor contribución del demandado.

Para ello consideramos debe tenerse presente que la situación de divorcio habitualmente produce también un cambio en lo económico en comparación con la situación anterior, ello en el marco de lo que establecer la norma, en el sentido que estaría dentro de las mencionadas ' circunstancias económicas ' a las que junto con lo que son las necesidades de los hijos ha de acomodarse la contribución de cada uno de los progenitores ( art. 93 CC ).

Orden en el que y en el supuesto de autos resulta relevante no sólo la significativa reducción de los ingreso del demandado, que eran con los que contaba la familia para la cobertura de sus necesidades, la cual tuvo lugar a partir de junio de 2010, también, que previa la separación aquel concluyó su carrera deportiva, suponiendo el desempleo contando con los rendimientos del patrimonio obtenido durante la misma.

Momento en el que la apelante comenzó a trabajar de forma continúa y con ingreso mensuales, junto con los rendimientos del patrimonio adquirido durante el matrimonio.

Desde esa perspectiva, partiendo de las necesidades de los hijos, la situación y capacidad de las partes, a nuestro juicio no existen elementos que justifiquen la mayor contribución del apelado, disponiendo ambos de capacidad para hacer frente por igual a las necesidades de sus hijos según las circunstancias del momento.

Así por lo que se refieren a los gastos extraordinarios, coincidimos con la valoración realizada en la sentencia, en el sentido de no apreciar una diferencia entre la capacidad y situación de uno y otro que justifique la distribución en diferente proporción.

Por una parte, como ya se ha indicado, la situación de trabajo de la madre y los ingresos que percibe en tal concepto, unido al patrimonio con el que los ingresos del esposo y durante el matrimonio han supuesto para ella, y sus rendimientos, le colocan en una situación, que aun cuando no sea equivalente a la del padre, no obstante es bastante para justificar la contribución por mitad, como hace la sentencia, valorando detalladamente las circunstancias en cuanto a la capacidad e ingresos, y que conforme lo expuesto entendemos no resulta desvirtuada en apelación.



CUARTO.- También es objeto de apelación la denegación de la pretensión de pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa, basada en haber quedado acreditado el desequilibrio ocasionado y que la justifica. Motivo que tampoco ha lugar a acoger.

Entendemos la resolución no hace indebida aplicación de la norma citada por la apelante, en tanto valora las circunstancias concurrentes, a la vista de las cuales concluye la inexistencia de desequilibrio que conforme al precepto en cuestión ( art. 97 CC ), constituye el presupuesto de la pretendida pensión compensatoria ( STS entre otras de 19/1/10 (RJ 2010/417 ); 23/1/12 ( RJ 2012/1900); 20/2/14 ( RJ 2014/1385); 12/7/14 (RJ 2014/4583) .

Apelación en la que se cita la jurisprudencia sobre la materia, e insiste en la existencia de prueba del desequilibrio que ha de ser compensado con el pago de un única prestación y en la cuantía solicitada en su demanda, precisando el derivar también del haberse visto privada de que constante el matrimonio disfrutaba y contaba con el patrimonio del marido, sin el que se ha quedado por razón del régimen económico matrimonial pactado.

Cuestión que y en cuanto a la cantidad solicitada en tal concepto, es la obtenida mediante la suma de las que le hubiera supuesto la continuación de la percepción de la establecida en el acuerdo privado y desde 2010, en que cesó su pago, hasta el final de la carrera deportiva del marido, más los intereses, a lo que añade el importe en que en la tasación aportada se valora la vivienda donada en aquel, la sentencia da cumplida respuesta, en el sentido que no cabe determinar como desequilibrio a compensar lo que deriva del que se estima hubiera sido el cumplimiento de un acuerdo privado, pues como tal es cuestión que en lo que a ella se refiere respecto de la que en su caso debe resolverse en el correspondiente procedimiento declarativo.

A su vez, en la apelación no hace sino insistir en la existencia del desequilibrio no apreciado en la instancia, pero sin desvirtuar los argumentos de la sentencia y que parte de los hechos que resultan probados y concluye la no existencia del desequilibrio para la esposa.

Argumentación, en la que en efecto se valora la dedicación de la esposa a la familia, también, el no haber supuesto desequilibrio en el sentido de la norma, pues como la misma reconoce, ello no le impidió su formación durante el matrimonio, de hecho tras la separación obtuvo un empleo que es el que ahora desarrolla y con una remuneración superior a la que tenía en el que lo era al contraer matrimonio, a lo que se suma el patrimonio por las aportaciones mensuales que el esposo le vino haciendo, según el acuerdo privado, y hasta 2010, lo que, considerando también que al ser los ingresos únicos del matrimonio los del marido era también el que se hacía cargo de todos los gastos de la familia; por otra parte, la separación se produce tras la conclusión de la carrera deportiva del demandado, que pasa a la situación de desempleo, y con los ingresos que le producen los inmuebles arrendados, y sin bien dispone de otros bienes, se trata de fondos cuya disposición limitada y constituidos para disponer una vez concluida su vida deportiva, lo que incluye el hacer frente a las necesidades de los hijos en la parte que le corresponde, a lo que suma las cantidades invertidas y que por el destino su recuperación resulta dudosa.

Ello atendida a la finalidad y presupuestos de la pensión compensatoria, considerando que el cambio no se debe al divorcio del matrimonio, sino al término de la carrera deportiva, sin constar por elementos objetivos la posibilidad cierta de continuación en ese ámbito y con ingresos de la entidad que los que tenía mientras se desarrolló, y los restantes elementos antes expuestos, llevan a concluir no existe desequilibrio para la esposa que deba ser compensado, pues no concurre la pérdida de expectativas y posibilidades de la misma por razón de su dedicación a la familia y al termino del matrimonio.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ubillos Minondo en representación de DOÑA Pilar , parte demandante, contra la sentencia de 27 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 914/15.

Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.