Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 404/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000404/2017
NIG: 3501642120140017858
Resolución:Sentencia 000125/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000637/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Olga ; Abogado: Concepcion Fernandez Quintero
Demandado: Rogelio
Testigo: Rogelio
Testigo: Salvador
Apelado: Sergio ; Procurador: Elena Henriquez Guimera
Apelante: Sabina ; Abogado: Marceliano Monsalve Cordoba; Procurador: Rosana Ojeda Franquiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 404/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 14 de enero de 2.016 en el Juicio Verbal 637/14.

Apelante-demandado: doña Sabina , representada por el procurador doña Rosana Ojeda Franquiz y
defendida por el letrado don Marcelino Monsalve Córdoba.
Impugnante-demandante: don Sergio , representado por el procurador doña Elena Henríquez Guimerá
y defendido por el letrado doña Concepción Fernández Quintero.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 277-286) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de enero de 2.016 en el Juicio Verbal 637/14 dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D.ª Olga , si bien a la vista del estado del procedimiento y el fallecimiento de esta debe entenderse a la herencia yacente de la referida causante en la persona de D. Sergio representado por el Procurador /a D.ªElena Henriquez Guimera contra D. Rogelio en situación de rebeldía procesal y D.ª Sabina representada por el Procurador D. Maximo Villalobos Vega respecto del desahucio por precario del inmueble sito en la vivienda sita en la CALLE000 numero NUM000 , piso NUM001 de esta ciudad , condenando a la codemandada D.ª Sabina a estar y pasar por dicha declaración así como a abandonar el inmueble con los efectos previstos legalmente absolviendo a D. Rogelio de las pretensiones ejercitadas en su contra ; todo ello sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 308-319) Doña Sabina interpuso recurso de apelación el 6 de mayo de 2.016 en el que interesa dicte en su día sentencia estimando el presente recurso de apelación en su integridad, acordando: 1°.- Anular la sentencia y la Vista celebrada, estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior a la Vista, a fin de ser emplazada en la litis como codemandada la menor Begoña asistida de defensor judicial que defienda sus intereses, con abogado y procurador, a celebrar la Vista con Magistrado-Juez distinto.

2°.- Subsidiariamente, en caso de no estimarse dicha excepción procesal señalada en el anterior apartado, para que entrando en el fondo del asunto se desestime en su integridad la demanda de desahucio por precario interpuesta por la parte actora, absolviendo libremente a mi representada de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia.



TERCERO. Oposición e impugnación (f. 323-331) Don Sergio se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 6 de junio de 2.016. También impugnó la sentencia, solicitando la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.



CUARTO. Oposición (f. 345-349) Doña Sabina se opuso a la impugnación en escrito presentado el 26 de julio de 2.016.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de marzo de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. La vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 planta era propiedad de doña Olga . En ella residía su hijo, don Rogelio , con su pareja doña Sabina , que tienen una niña llamada Begoña .

En el Procedimiento de Guardia y Custodia y Alimentos 350/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas se dictaron medidas provisionales, por acuerdo de las partes: la menor quedaba bajo la guardia y custodia de la madre (f. 37-41).

2. La propietaria, representada por su otro hijo don Sergio , interpuso demanda de juicio de desahucio por precario el 6 de octubre de 2.014 contra don Rogelio y doña Sabina . Falleció posteriormente (f. 64 bis).

Por escritura de aceptación y adjudicación de herencia y extinción de condominio de 7 de agosto de 2.015, la vivienda se atribuyó a don Sergio , que continúa en el juicio en posición de demandante.

3. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de enero de 2.016 en el Juicio Verbal 637/14 estimó el desahucio por precario, sin imposición de costas.

4. Doña Sabina recurre en apelación. Sus alegaciones se pueden resumir en: Falta de litisconsorcio pasivo necesario que da lugar a la nulidad del juicio y la sentencia. Debe demandarse a la menor que habita la vivienda litigiosa, no solo a los padres, porque le afecta la sentencia.

Debe nombrarse un defensor judicial para la menor, por conflicto de intereses con el padre, que ostenta también la patria potestad compartida.

Subsidiariamente al anterior, fraude de ley. El padre acordó poner la vivienda a nombre de su hermano, el demandante, pese a ser heredero a partes iguales, para privar de eficacia al título posesorio de atribución del domicilio conyugal. Pese a ser el padre quien habita en otra vivienda del mismo edificio, que también pusieron a nombre de su hermano.

La relación jurídica que une a la demandada y su hija menor con la vivienda litigiosa es un comodato y no un precario. La demandada lleva viviendo desde el año 2.006 y no es cierto que se le cediera de forma temporal hasta encontrar otra de alquiler. La pareja reformó la vivienda profundamente, gastando sobre los 14.000 euros. La cesión fue con carácter indefinido para constituir la vivienda de la familia y sus hijos, es un comodato. No es cierto que el dinero de la reforma procediera de la madre de los hermanos, y todas las facturas están a nombre de la pareja.

Vulneración del artículo 453 del Código Civil . La demandada tiene derecho de retención de la cosa hasta que recupere los gastos, como poseedora de buena fe. Y se puede articular tal derecho en este procedimiento.

Don Sergio se opone al recurso e impugna la sentencia, solicitando la imposición de costas a la parte demandada: Al ser estimada íntegramente la demanda, que está avalada por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los hechos que se debaten, debió condenarse en costas a la parte demandada.

5. La Sala comparte la valoración fáctica y fundamentación jurídica del Juez de Instancia, salvo en cuanto a las costas.



SEGUNDO. Litisconsorcio pasivo necesario 1. Sostiene el apelante que (1) la demanda tuvo que dirigirse también contra la hija menor Begoña , puesto que habita la vivienda. Es importante destacar que en la resolución judicial presentada no consta atribución de uso de domicilio familiar, simplemente la asignación de guarda y custodia.

2. En los procedimientos de familia no son parte los hijos menores, aunque deban ser oídos según los casos y les afecten las decisiones adoptadas. Tampoco son parte cuando se discute sobre contratos de arrendamiento, comodato o precario en los que son sus padres los que alegan la titularidad de una relación jurídica que legitima la posesión. No hay litisconsorcio pasivo necesario. Porque 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 , Sentencia: 384/2015, Recurso: 2288/2013 .

'La recurrente olvida que quien ocupa ... es ella, y aunque sus hijos convivan en la finca no ha surgido el problema de reivindicación sino por estimar ella, la recurrente, tener títulos justificativos de dicha ocupación, dimanantes precisamente del procedimiento de divorcio y las circunstancias propiamente personales o familiares que estuvieron en su entorno, sin que ello signifique por tanto la posible legitimación pasiva de los hijos como se propugna por la madre aquí recurrente, a través de una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ni existe ni puede existir, ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de julio de 1994 .



TERCERO. Título posesorio 1. Conjuntamente rechazamos las alegaciones (2) y (3), en las que la apelante defiende su título posesorio.

Es Jurisprudencia reiterada que el préstamo de una vivienda para que la habite parte de la familia, sin plazo ni finalidad específica demostrada, no crea un contrato de comodato. Y que la atribución del uso en un procedimiento no constituye derecho frente a terceros, ajenos a esa relación de pareja. 'En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC ...

Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios...

Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio [...] »La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. [...] 2.- En la misma línea, contemplando ahora un caso en el que el hijo de la demandante había venido a ser copropietario de la vivienda cuyo uso había atribuido la sentencia de separación a la mujer del referido hijo [...] A su vez, tal calificación no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora y como consecuencia de la división de su herencia y la previa disolución de su sociedad de gananciales, resulte ser propietaria ahora la demandante de la mitad indivisa del inmueble y usufructuaria de la otra mitad, pues tal circunstancia no altera el título en virtud del cual la demandada viene usando y disfrutando el inmueble [...]». Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 28 de abril de 2016 , Sentencia: 279/2016 Recurso: 1003/2014 (citando anteriores).

En el presente caso, no consta que exista propiamente atribución de domicilio familiar a la demandada.

Y, aunque así fuera, no es oponible frente al actual propietario.

2. Tampoco hay abuso de derecho o fraude de ley en la división realizada de la herencia, que otorga la plena propiedad del edificio al otro hermano. La sentencia mencionada establece que, incluso si fuera copropietario el padre de la menor, no podría mantener una situación de posesión exclusiva.

'[S]i bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala ... según la cual « [e]l art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ..., pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima...', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014 .



CUARTO. Derecho de retención 1. La apelante solicita (4) la aplicación de lo previsto en el Código Civil: Artículo 453. Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.

Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

Sin embargo, 'es doctrina de esta Sala 1ª de que 'el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los artículos mil quinientos noventa y nueve y mil seiscientos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' (diecisiete de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho)...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de julio de 1984 .

2. Además el derecho de retención se justifica cuando se ha demostrado la realización de gastos necesarios o útiles y ha reclamado su importe al propietario. Cuestiones que no son objeto de este litigio.

No puede usarse como excusa para mantener la posesión de la cosa, sin acreditar los requisitos anteriores.

Y no es poseedor de buena fe quien mantiene el uso de la cosa cedida en precario cuando ya le consta la voluntad contraria del propietario.



QUINTO. Costas y depósito 1. Todos los razonamientos anteriores conducen a la estimación de la (5) impugnación de la sentencia, en cuanto a las costas de la primera instancia, puesto que la Sala considera que la anterior ya es Jurisprudencia consolidada. Y no aprecia dudas de hecho, puesto que solo las manifestaciones de la demandada sobre la existencia de un acuerdo no constituyen prueba.

2. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

3. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Sabina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de enero de 2.016 en el Juicio Verbal 637/14. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Estimar la impugnación de don Sergio contra esa resolución, en el único sentido de imponer a la demandada las costas de la primera instancia.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.