Sentencia CIVIL Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 481/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00125/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0010687
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2016
Recurrente: A BANCA SA
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido: Covadonga
Procurador: MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRIGUEZ
Abogado: GUILLERMO LARIÑO NOYA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 125/18
En Vigo, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2017, en
los que aparece como parte apelante, A BANCA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte
apelada, Covadonga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VIDAL
RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO LARIÑO NOIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm2 de VIGO, con fecha 29.03.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Covadonga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Vidal Rodríguez, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Estévez Cernadas, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de la Orden de suscripción de valores de 19 de diciembre de 2002, por un importe nominal de 30.000 euros.

2.- Como consecuencia de lo anterior: CONDENO a la entidad demandada a abonar Dª Covadonga la cantidad de 6.726,74 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la orden de valores obligaciones subordinadas (19 de diciembre de 2002), hasta la fecha de la Sentencia. La suma anterior deberá incrementarse con el interés legal del dinero de la suma percibida en la liquidez por la venta de las acciones tras el canje, de 23.273,26 euros, desde la fecha de la orden de valores obligaciones subordinadas (19 de diciembre de 2002), hasta la fecha de la liquidez el 19 de julio de 2013.

Por su parte, la actora deberá restituir a la parte demandada la cantidad de 9.000,36 euros, percibidos en concepto de rendimientos brutos, más los intereses legales desde la fecha de cada abono.

Las cantidades anteriores devengarán desde la fecha de la Sentencia los intereses del art.576 LEC .

3.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, en nombre y representación de ABANCA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 8.02.18

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Caducidad de la acción .

1. Ciertamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art.

1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 '.

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

E idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 , que insiste: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código Civil , hemos establecido en sentencias de esta Sala de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 , 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 que: «En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2. La parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, señalaba que el pago de los cupones de obligaciones subordinadas, se suspendió el 30 de marzo de 2012, por lo que, presentada la demanda el 30 de mayo de 2016, habría transcurrido con exceso el plazo de caducidad, siendo así que aquel hecho vino a comunicarse oficialmente (Hecho Relevante comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en 30 de marzo de 2012) y tuvo proyección en la prensa.

Ciertamente el art. 281. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , señala: '«153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las sentencias de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 y 18 de noviembre de 2010 , dispone en el art. 281. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'.

»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor (la sentencia 57/1998, de 4 de febrero afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'). Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

»155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho - límite temporal - entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan - ámbito de la difusión del conocimiento - en la que se desarrolla el litigio - límite espacial - con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la sentencia de 11 de febrero de 2009 , quedan exentos de prueba»'.

Pues bien de acuerdo con tal doctrina, en el caso presente, no parece dudoso que una comunicación interna del Presidente y el Consejero Delegado de la entidad 'NCG Banco' no puede considerarse un hecho de conocimiento notorio. Como tampoco revisten carácter de tal las referencias periodísticas respecto a la problemática de este tipo de productos. Y es que, si se parte de la consideración de que la actora desconocía la verdadera naturaleza y características de los productos adquiridos (la sentencia de instancia declara la nulidad de las órdenes de adquisición por vicio de consentimiento, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación en el recurso), las noticias públicas sobre obligaciones subordinadas no podrían afectarle, en la medida en que desconocía incluso que fuera titular de las mismas.

Además y como precisa la sentencia de instancia, las obligaciones subordinadas siguieron ofreciendo rendimientos durante el año 2013.

En fin, no se acredita debidamente que, con anterioridad al 23 de marzo de 2013, fecha de la comunicación que remite la entidad 'Novagalicia Banco S. A.' a la ahora demandante, a fin de que proporcionarle información sobre canje de tal clase de títulos, tuviere esta la información sobre el producto. Por consiguiente, presentada la demanda el 13 de septiembre de 2016m, la acción estaba plenamente vigente.

Segundo.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo Estévez Carnadas, en nombre y representación de la mercantil 'Abanca Corporación Bancaria S. A.' contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.