Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 113/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00125/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Derecho al honor) nº 227/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Oviedo, Rollo de Apelación nº 113/19 , entre partes, como apelante y demandante DON Abilio , representado
por la Procuradora Doña Patricia Álvarez Pérez-Manso y bajo la dirección del Letrado Don Faustino Marcos
Álvarez Pérez-Manso, como apelada, demandada e impugnante LINDORFF ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL ,
representada por el Procurador Don Francisco Abajo Abril y bajo la dirección de la Letrado Doña María Teresa
García Ibarra, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta D. Abilio , representado en juicio por la Procuradora Sra. Álvarez, contra la entidad Lindorff Holding Spain, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Abajo: 1.- Declaro que se ha producido por parte de la demandada una intromisión ilegítima en el honor del demandante.

2.- Condeno a la demandada a indemnizar a la parte actora por el daño causado en la suma de 4.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

3.- Condeno a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al demandante de los ficheros 'ASNEF-EQUIFAX' y 'EXPERIAN BADEXCUG' en que ha sido incluido.

Sin imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Abilio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, en la que se relacionan los antecedentes que han dado lugar a la presente litis, se alza la parte actora para mostrar desacuerdo con la cuantía que en dicha resolución le ha sido concedida, postulando un incremento de la misma conforme a lo solicitado en su momento y en atención a las circunstancias concurrentes que refiere. La demandada, por su parte, además de oponerse al recurso formula impugnación, entendiendo que la demanda no debió ser acogida, sino rechazada, señalando básicamente que la deuda en cuestión inserta en el registro de morosidad era vencida y exigible en el momento en que fue transmitida por la inicial acreedora del demandante, quien por otro lado ningún perjuicio había sufrido.



SEGUNDO.- Por una cuestión sistemática, ha de abordarse en primer lugar la impugnación formulada, habida cuenta que de estimarse la misma resultaría inane entrar a dirimir sobre la apelación principal, que decaería sin más.

La cuestión enjuiciada ha sido estudiada por este Tribunal en múltiples ocasiones; así por todas en la sentencia de 12-2-2018 , declarándose en la misma lo que sigue a continuación: ' La cuestión ahora enjuiciada ha sido abordada por este Tribunal en diversas ocasiones, así en la sentencia de 30-5-2.017 , caso en el que precisamente una de las partes intervinientes fue la demandada y hoy apelada, se señaló: 'La cuestión sobre la que gravita la controversia ha sido objeto de pronunciamiento en múltiples resoluciones de esta Sala, y por citar alguna, en la sentencia de 15-12-2016 , con reproducción de la de 1-9-2.016 y cita de 14-4-2.015 y 6-11-2.015 , se señaló lo siguiente:'El TS en la reciente sentencia de 19 de noviembre de 2.014 declaró: ' Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no sólo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2.009, de 24 de abril (RJ 2.009,3.166), sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ('pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación').

Afirma esta sentencia que para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción (inmanencia) y el aspecto externo de valoración social (trascendencia).

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial '. Y se añade: ' La regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. Ha de examinarse por tanto cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, en relación con los denominados 'registros de morosos'.

El art. 18.4 de la Constitución española (RCL 1.978,836) (en lo sucesivo, CE (RCL 1.978,2.836)) prevé que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos '. Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.

En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2.007, de 21 de diciembre (RCL 2.008,150), que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre de 1.999 (RCL 1.999,3.058), de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo, el Reglamento). '.

Más adelante, continúa dicha resolución señalando: ' Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquéllas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos'.

El art. 29.4 LOPD (RCL 1.999,3058) establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. '.

Concluye la misma apuntando: 'La sentencia de esta Sala num. 13/2.013, de 29 de enero (RJ 2.013,1.835), realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD (RCL 1.999,3.058) '...descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.'.

Asimismo, en dichas resoluciones, se señaló: ' Por ello sólo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda '.'.



TERCERO.- Conforme a lo expuesto, no ha de dudarse que se ha producido la vulneración que se señala en la demanda derivada de la indebida inclusión de la deuda en fichero de morosidad. Dicha deuda en modo alguno era pacífica, sino controvertida y litigiosa cuando se produjo su transmisión, lo que desde luego no podía ignorar la demandada ahora impugnante, resultando pues controvertida y a la postre con el resultado favorable al demandante ya conocido, lo que permite afirmar la consumación de la vulneración denunciada.

Se señaló además en la sentencia de esta Sala citada al principio, supuesto en el que se había producido una cesión de crédito, lo siguiente: ' Partiendo de ello, y en consecuencia de la indebida inclusión en los ficheros de morosos, compartimos con la Sra. Juez de instancia que la entidad ahora apelante, cesionaria del crédito, pudo y debió cerciorarse de su realidad y su carácter de exigible, sin que el hecho de, como afirma, haber cumplido con la normativa al haber comunicado la cesión a la demandante, así como la ocultación provisional de los datos en espera del abono de la deuda en el plazo señalado, implique exoneración de cualquier responsabilidad, como tampoco la exonera el hecho de la manifestación de la cedente sobre el carácter exigible y cierto de la deuda.

Tenía, pues, plena posibilidad de advertir plenamente el carácter controvertido de la deuda y por ello de cancelar en ese momento la inclusión en los ficheros de la misma .' En consecuencia, no puede por tales razones acogerse la impugnación.



CUARTO.- Sentado lo que antecede, y con esto entramos también en el recurso de apelación principal, respecto de la indemnización a abonar por la demandada, que la misma excluye o minimiza, y la recurrente por su lado tacha de escasa la otorgada en la recurrida, en la sentencia de esta Tribunal de 6-11-2018 rollo 443/18), con cita y transcripción de otras varias del TS , se señaló: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658), que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2.010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014 (RJ 2014, 3087), Rec. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta Sala nº 964/2000, de 19 de octubre , y nº 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art.

18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE (RCL 1978, 2836) como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014 (RJ 2014, 6360), Rec. 810/2013 ).

La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD (RCL 1999, 3058), sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia nº 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 22 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'.'.

En el presente caso, a la vista de tal doctrina, y conjugando las circunstancias concurrentes, así las plurales visitas al fichero en cuestión, que como bien ha señalado la Sra. Juez de instancia llegaron incluso a dificultar al demandado el alta en el suministro eléctrico, el pleno conocimiento por la demandada de la situación litigiosa de la deuda, los requerimientos realizados a la misma, así como el tiempo en que la presenta deuda permaneció en el fichero, por más que pueda resultar dudoso que tal inscripción pudo haberse alzado en el mes de diciembre de 2.017, se considera ponderada como cuantía a resarcir la de 6.000 euros, en lugar de los 4.000 euros fijados en la recurrida, coincidente además con la fijada en su día en el procedimiento previo al presente en el que resultó condenada la entidad cedente, y por el mismo motivo que ahora lo ha sido la cesionaria.



QUINTO.- Respecto a las costas de esta alzada, el parcial acogimiento del recurso ha de determinar su no imposición. Por el contrario, ha de conllevar la condena de la parte impugnante de las atinentes a su impugnación, dado su rechazo ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Abilio y desestimar la impugnación formulada por Lindorff España, S.A. Unipersonal contra la sentencia dictada en fecha dos de enero de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de fijar la cantidad a indemnizar en 6.000 (seis mil) euros.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de la apelación, condenando a la impugnante a las de su impugnación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir,así como a la devolución del depósito a la parte impugnante, al no estar el mismo previsto en la referida Disposición Adicional.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.