Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 222/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120108048506
Recurso de apelación 222/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 42/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gonzalo
Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo
Abogado/a: Maria José Álvarez Pérez-prado
Parte recurrida: Rafaela
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO
SENTENCIA Nº 125/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 20 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 42/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de Gonzalo contra Sentencia de fecha 07/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Rafaela .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Aznarez Domingo en nombre y representación de D. Gonzalo contra Dª Rafaela , representada en autos por el Procurador D.

Angel Joaniquet Tamburini, declarando no haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 que aprueba el convenio regulador del divorcio. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 42/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Gonzalo contra Doña Rafaela , desestima íntegramente la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 16 de marzo de 2.010.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Gonzalo , interpone recurso de apelación mediante el que reitera las pretensiones formuladas en la primera instancia, que se deje sin efecto la pensión de alimentos acordada a favor del hijo de los litigantes Pio y que se reduzca el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común Amalia , fijando su importe en la suma de 500,00 Euros mensuales.

La parte demandada Sra. Rafaela y el Ministerio Fiscal, este último en lo referente a la cuantía de la hija Amalia , todavía menor de edad, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- De forma previa a entrar a conocer y resolver sobre los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación, procede exponer los hechos que constan acreditados como probados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 6 de octubre de 1.989, y de dicho matrimonio nacen dos hijos, Pio nacido en fecha NUM000 de 1.996 y Amalia nacida el NUM001 de 2.001.

2º) En fecha 16 de marzo de 2.010 recae Sentencia en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, donde se acuerda una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio de 1.500,00 Euros mensuales.

3º) Cuando recae la sentencia de divorcio (2010) la ahora demandada Sra. Rafaela se encontraba en el paro y percibía una prestación de desempleo de 1.000,00 Euros mensuales. Posteriormente en el mes de noviembre de 2.011 constituye una sociedad denominada SPANIA LANGUAGE EVENTS, S.L., que sigue activa en la actualidad de la que percibe una nómina de 1.240,00 Euros netos, presentando además unos beneficios sociales que en el año 2.015 alcanzan los 7.182,00 Euros, siendo dos los socios de la referida entidad mercantil.

Por otro lado, en lo que respecta a la capacidad económica de la Sra. Rafaela , en la fecha que se realiza la indagación en las presentes actuaciones en la primera instancia a través del Punto Neutro Judicial, presenta un saldo en cuentas bancarias de 44.597,61 Euros.

Finalmente es propietaria de los siguientes bienes: A) Vivienda en Barcelona, Travesera de DIRECCION000 nº NUM002 , Esc. NUM003 , NUM004 - NUM005 . B) Local almacén en Barcelona, C/ DIRECCION002 nº NUM006 , Esc. NUM005 , NUM005 - NUM007 (23 m2). C)Almacén en C/ DIRECCION003 nº NUM008 , Esc. NUM007 , Planta NUM007 , Puerta NUM009 de Barcelona (35 m2).

D) Una vivienda en DIRECCION001 (Girona) con una superficie de 73 m2 y un local de 22m2.

4º) El Sr. Gonzalo manifiesta que sus ingresos son similares a los que obtenía en el momento del divorcio y explota una sociedad de la que es administrador, siendo a su vez titular de otras sociedades patrimoniales, una de ellas, concretamente Mayentis, S.L. que es propietaria de la vivienda que ocupa el Sr.

Gonzalo por la que manifiesta abonar un alquiler de 1.800,00 Euros mensuales, lo que pone de manifiesto la falta de veracidad de los datos económicos que se exponen por el demandante, su intervención en un tramado de sociedades mercantiles y una alta capacidad económica.

5º) El hijo mayor de los ahora litigantes, Pio , en la actualidad cuenta con 23 años de edad, estudia ingeniería telemática lo que compatibiliza con un trabajo por el que percibe mensualmente una cantidad de 611,41 Euros mensuales en la fecha de febrero de 2.017, trabajando en la misma empresa desde el 9 de marzo de 2.015.

Durante la tramitación del presente procedimiento en esta segunda instancia se han puesto de manifiesto una serie de hechos de nueva noticia que sin duda han de ser valorados en las presentes actuaciones. Así, en el mes de marzo de 2.018, el Sr. Gonzalo con la oposición manifiesta de la Sra. Rafaela , decide unilateralmente ingresar el importe de la pensión de alimentos de su hijo Pio en la cuenta bancaria de este incumpliendo con ello la obligación de abonarla en la cuenta de la Sra. Rafaela , solicitando autorización judicial mediante escrito presentado en esta segunda instancia que es proveído mediante Auto de 12 de septiembre de 2.018, en el sentido de que no se autorizaba el realizar el pago de la pensión del hijo mayor de edad directamente al hijo. Por otro lado, consta acreditado en esta alzada que el hijo mayor de los litigantes Pio desde el día 26 de junio de 2.018 ha abandonado el domicilio que ocupaba junto a su madre y hermana marchando a convivir con su padre. Finalmente, el padre recurrente y como hecho nuevo comunica a la Sala que su hijo Pio en fecha 31 de julio de 2.018 ha firmado un acuerdo con la entidad para la que trabajaba con la finalidad de obtener un finiquito como consecuencia del despido laboral del trabajador, por lo que a partir de ese momento se encuentra sin trabajo y residiendo en el domicilio paterno.



TERCERO .- Sobre la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Pio , nacido el NUM000 de 1.996.

Solicita el recurrente en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, la extinción de la pensión de alimentos de su hijo mayor de edad, Pio , que en la actualidad cuenta con 23 años de edad. Sin embargo, en la actualidad las circunstancias que deberían tenerse en cuenta para resolver la cuestión se han modificado de forma importante, por cuanto el hijo mayor de edad, si bien venía compatibilizando sus estudios con un trabajo desde el mes de marzo de 2.015, se pone de manifiesto en esta segunda instancia que desde el mes de junio de 2.018, de forma unilateral toma la decisión de abandonar el domicilio materno y marcharse a convivir con su padre a la vez que manifiesta que se ha quedado sin trabajo en fecha 31 de julio de 2.018.

Nos encontramos con un hijo mayor de edad que se incorporó al mercado laboral hace prácticamente cuatro años, y si bien es cierto que contaba con un trabajo a tiempo parcial y que lo ha venido compatibilizando con unos estudios superiores, es lo cierto que de forma voluntaria toma la decisión de marchar del domicilio materno, por lo que evidentemente procede declarar la extinción de la pensión de alimentos fijada en su momento a favor del hijo común, el cual cuenta en la actualidad con 23 años de edad y una experiencia laboral de casi cuatro años, por lo que no procede establecer en este momento pensión de alimentos alguna a favor del hijo mayor, sin perjuicio de que en caso de necesitarlos sea el propio hijo quien pudiera reclamarlos de los obligados legalmente a prestarlos.



CUARTO .- Sobre la reducción del importe de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común Amalia , fijando su cuantía en 500,00 Euros mensuales.

La hija común Amalia nació en fecha NUM001 de 2.001, por lo que en la actualidad cuenta con 17 años de edad, continúa realizando sus estudios sin que conste haber finalizado el Bachillerato ni haber cambiado de centro escolar por lo que sus gastos escolares vienen a ser similares a los que tenía en el momento del divorcio, si bien se ha puesto de manifiesto la necesidad de clases de refuerzo lo que supone un aumento de los gastos, los que se ven igualmente incrementados porque la hija común tiene los gastos propios de una joven de 17 años de edad.

Tampoco consta acreditado que los ingresos de los progenitores sean inferiores a los que tenían en el momento del divorcio, la Sra. Rafaela ingresa una cantidad superior a la que percibía ya que consta que tiene ingresos derivados de su nómina así como de la participación en la empresa por ella constituida, si bien la cantidad total que se acredita por estos conceptos no resulta muy superior a los 1.500,00 Euros mensuales.

Por su parte el recurrente, tampoco acredita haber sufrido un descenso de los ingresos que percibía en el momento del divorcio, reconociendo el propio recurrente que sus ingresos vienen a ser similares a los que obtenía en ese momento.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto así como de los hechos que han quedado expuestos como probados en la fundamentación jurídica anteriormente expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



QUINTO. - Estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto, en virtud de lo que disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gonzalo , contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 42/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Rafaela , únicamente en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, mayor de edad, Pio , que se EXTINGUE con efectos desde el 26 de junio de 2.018, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :