Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 548/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 548/18
JUZGADO.- LOJA Nº 1
AUTOS.- ORDINARIO 765/16
PONENTE D. MOISES LAZUEN ALCON
SENTENCIA Nº__125____
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a veintiséis de abril de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario 765/16, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Loja, en virtud de demanda de Dª Marí Trini y PREIMALSA
S.L., representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. Navarrete Moya, y defendido por el Letrado/
a Sr/a García Valdecasas Alex, contra AYUNTAMIENTO DE CACIN y ENTIDAD LOCAL AUTONOMA DE EL
TURRO, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a Sr. Ramos Rodríguez, y defendido
por el Letrado/a Sr/a Fernández Fernández .
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 5 de julio de 2018 , contiene el siguiente fallo: 'Sin entrar en cuanto al fondo de la pretensión que se dice entablada en nombre de D. Obdulio queda dicha cuestión imprejuzgada y estimando la demanda presentada por D. Marí Trini y PREIMALSA,S.L. se declara que las aguas procedentes en la finca registral n NUM000 de Cacín, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alhama de Granada y denominada Cortijo de DIRECCION000 ( PARAJE000 ), en los términos reconocidos por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, corresponde por partes iguales, y dejando a salvo el porcentaje del 25% que se atribuye a las demandadas, a los titulares de los predios dominantes que son las fincas nº NUM001 y NUM002 de Cacín, sin perjuicio de los excedentes no aprovechados que queden el el predio sirviente, y condeno a la co-demandada AYUNTAMIENTO DE CACÍN y E.L.A. EL TURRO a estar y pasar por lo declarado, restituyendo el repartidor a la misma situación en que se encontraba antes del 16/07/2008, es decir, con reparto al 25% de cada uno de los interesados, con todas las obras, actuaciones e instalaciones necesarias para que las aguas lleguen a las fincas dominantes en los mismos términos en que se producía con anterioridad al desvío de las mismas, en concreto, y además de mantener en todo momento abierta la llave de paso de la tubería existente en el interior de la arqueta existente aguas arriba del repartidor, debe eliminarse el material colocado en tres de los cuatro desagües existentes en dicho repartidor, permitiendo de esa manera que el agua del depósito común ubicado en su interior fluya por igual hacía cada uno de los cuatro habitáculos situados a continuación de dicho depósito. Las costas causadas se imponen a la demandada..'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 5-7-18 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja en juicio ordinario 765/16, seguido por demanda de Dª Marí Trini y Preimalsa S.L., contra el Ayuntamiento de Cacin y la ELA El Turro,sobre acción confesoria de servidumbre, se interpuso por la representación de los Organismos demandados recurso de apelación, que ha originado el rollo 548/18 de esta sala, que resolvemos y que articulan en base a los motivos siguientes. a) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. b) Falta de legitimación activa de Dª Marí Trini y de Preimalsa S.L. para actuar en nombre de D. Obdulio . c) Frente al pronunciamiento de valida constitución de la servidumbre de saca de agua por la vía del art. 541 Cc . d) Falta de claridad de la sentencia. e) Actuaciones precisas a ejecutar por los apelantes. f) Costas.

Los actores, por su parte impugnaron, ex art. 461 LEC , la sentencia, en relación con la falta de legitimación de aquellos para actuar en nombre del Sr. Obdulio .



SEGUNDO.- El primer motivo de la alzada se centra en la alegación de nuevo de la excepción formulada en la contestación a la demanda, de defecto legal en el modo de proponerla, por entender que adolece de falta de claridad, precisión en la pretensión actuada.

Pues bien, como es sabido, el art. 399 LEC exige que las demandas se redacten con claridad y precisión en lo que a la determinación de las partes y a la pretensión deducida se refiere, pues, en caso contrario, podrá fundamentar el planteamiento de la excepción es art. 416-1-5º LEC , radicando el motivo de la exigencia, no solo en que de esta manera puedan los Tribunales decidir con certeza y seguridad lo que se ha solicitado, permitiendo que la sentencia sea congruente con el petitum de la demanda, sino también para que el demandado 'pueda hacerse cargo' de ello sin que le origine indefensión ( STS 13-2-99 y 2-6-04 ). Es reiterada la jurisprudencia emanada en torno a la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, siendo abundante y reiterada también la que declara que únicamente resulta apreciable cuando el escrito iniciador de la litis carece de los requisitos legalmente prevenidos ( STS 20-5-98 , 30-9-97 , 29-4-96 , 11-5-93 ... etc), siendo de considerar, además, que la doctrina viene dando a aquella un tratamiento restrictivo, y asi, STS de 2-12-91 , exigió que los defectos formales y de postulación revistieran una gravedad intensa, recogiendo diversas resoluciones del Tribunal Constitucional relativas a que a la hora de interpretar y aplicar lo requisitos procesales deben ponderarse entidad real del vicio advertido en relación con la sanción de cierre del proceso ( STC 121/90 ), dado que tales requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legitima ( STC 92/90 . y STS 69/90 y 99/90 ), apuntando las STS de 30-9-97 y 13-2-99 que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única forma de que la decisión sean necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide, de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo que se le solicita.

Pues bien. Aplicando los criterios que han quedado reflejados en la argumentación precedente, la excepción referida no ha de merecer favorable acogida. La propia sentencia califica la acción ejercitada como confesoria de servidumbre, aunque con la complejidad de no limitarse a la declaración de la servidumbre, sino que iba más allá, pues pretende el reconocimiento de derechos sobre las aguas en cuestión y obtener la restitución mediante el ejercicio de las obras precisas para que el agua llegue a las fincas dominantes en iguales términos que antes de su pérdida. Ello, unido a la expresa invocación del principio 'iura novit curia' y a la vista de la doctrina jurisprudencial al respecto ( STS 30-12-15 ), comporta, en fin, el rechazo de la inicial alegación de la alzada.



TERCERO.- El segundo motivo, se refiere a la declarada falta de legitimación de los demandantes para accionar en nombre de D. Obdulio , defensa que es acogida en la apelada sentencia, y que será objeto de análisis al examinar la impugnación de tal pronunciamiento por los actores es art. 461 LEC .



CUARTO.- El tercer motivo del recurso impugna la declaración de la sentencia de que la servidumbre fue válidamente constituida ex art. 541. La STS de 3-7-82 , establece los cuatro presupuestos para entender el nacimiento de esta servidumbre: a) La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario. b) Un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado. c) Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos precios o de la finca que luego se divide. d) Que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo.

La constitución tacita de la servidumbre por la vía de destinación con arreglo al art. 541 Cc precisa como supuesto de hecho una relación de servicio entre dos predios que pudiera configurarse como tal derecho real si ambos pertenecieran a distintos propietarios; la constitución tacita de la servidumbre regulada en el art. 541 Cc parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas susceptible de ser configurada como servidumbre predial, si dos fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina 'ex lege', concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala.

El verdadero título constitutivo de la servidumbre por destino del padre de familia que configura el art. 541 Cc , surge de la voluntad del acreedor presentado por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, sin que sea suficiente para adoptar una situación contraria, que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas. Pues bien, la apelada sentencia estima la concurrencia de los presupuestos necesarios para la constitución de la servidumbre 'y por el titulo ahora indicado, pues por la naturaleza del uso resulta evidente que todos los dispositivos del depósito y conducción del agua del manantial existes sobre el terreno, se erigen en el signo ostensible de la existencia del servicio determinante de la servidumbre. Dicho signo persiste al tiempo de la división de la finca común.

A poco se vaya a la escritura de extinción de la comunidad existente entre Dª Marí Trini e hijos, Preimalsa S.L. y D. Obdulio , sobre el aprovechamiento de aguas privadas procedentes de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Alhama de Granada. Dicho aprovechamiento se constituyo a favor de las fincas de Preimalsa S.L. y Dª Marí Trini e hijos en virtud de la escritura de extinción de la Comunidad, de 11- 11-76 nº de protocolo 2222 en la que se deja constancia de que los signos aparentes de servidumbre de aguas (aprovechamiento a favor de los predios que ya existían), se constituyan como servidumbre real y efectiva inscribible en el Registro de la Propiedad de en el que se hizo constar la carga sobre el predio sirviente y en favor de los predios dominantes que hoy pertenecen a aquellos (Doc. 2 de la demanda).

Y en favor de la finca de D. Obdulio , como consecuencia de que su finca, nº NUM003 , fue segregada y vendida con tal aprovechamiento, de la que es predio sirviente, sin hacer desaparecer el signo aparente de la servidumbre de aguas constituida, en 28-5-85. Estos derechos proceden de la fina NUM000 , en la que se alumbran las aguas, figurando en la certificación del R. de la Propiedad de Alhama, el gravamen existente en dicha registral figurando como predio sirviente de las fincas NUM002 y NUM001 con el contenido siguiente: 'Saca de una tercera parte para cada predio dominante, del agua de un nacimiento que existe en la superficie de la finca que es predio sirviente y de la conducción de dichas aguas a través de tuberías subterráneas, desde el indicado nacimiento hasta cada uno de ambos predios dominantes...' La registral NUM000 , a consecuencia de la escritura de extinción del condominio de 11-11-76, en cuanto a las fincas NUM002 y NUM001 , y la de segregación venta de 28-5-85, respecto de la NUM003 , quedó como predio sirviente para garantizar el abastecimiento de las tres fincas ( NUM002 , NUM001 y NUM003 ) que pasaron a ser predios dominantes.

Los titulares de las citadas fincas consintieron que 1/4 del total del manantial se dedicase a uso común de los vecinos de El Turro, de forma que el aprovechamiento quedó distribuido en cuatro partes iguales, para lo que se construyó una arqueta distribuidora (Doc. 7). Hasta que en 16-7-08, un grupo de vecinos rompieron y taponaron la arqueta cerrando el repartidor, privando a los actores del agua.

Pues bien, creemos que la sentencia al justificar el derecho al agua de todos los predios dominantes (fincas NUM002 , NUM001 y NUM003 ) en virtud del art. 541 Cc , yerra, pues no es así. Las registrales NUM002 y NUM001 adquieren su derecho de servidumbre, en virtud de titulo, que no es otro que la escritura de extinción del condominio de 11-11-76, como , a la postre, termina por reconocer la sentencia, cuando dice: 'De todas maneras, y aunque no fuera de aplicación el precepto citado anteriormente (a las fincas NUM002 y NUM001 , matizamos) resulta patente que la citada escritura es título para la constitución de la servidumbre en los términos del art. 539 Cc ...' En tanto que la NUM003 , ex art. 541 Cc . Las dos primeras NUM002 y NUM001 , los derechos sobre el agua surgen en virtud del titulo citado (escritura de 11-11-76) en el que se expresa que tales servidumbres, quedarán convertidas en servidumbre real y efectiva, 'desde el momento del otorgamiento de esta escritura', y sí sería la finca NUM003 (que era en origen casa de la finca matriz de D. Obdulio ), la que adquiere el derecho de agua en virtud del art. 541 Cc , ya que dicha finca recibía el agua de su matriz (la NUM000 ) cuando se segregó de esta sin hacer mención en el título de segregación a la servidumbre de agua y sin hacer desaparecer el signo aparente (arqueta, tuberías, repartidor) que evidenciaba su existencia. En todo caso, la apelada sentencia admite, in fine, esta conclusión (penúltimo párrafo del fundamento jurídico 4º). Se rechaza, pues el motivo.



QUINTO.- En cuarto lugar, se reprocha a la sentencia que adolece de falta de claridad 'al no llegar a entender qué derecho de aprovechamiento de las aguas procedentes de la finca registral NUM000 reconoce a los actores'. No ha de prosperar, pues el fallo es claro en relación con el petitum de la demanda, y ello sin perjuicio de lo que se dirá al examinar la impugnación que hacen los actores a la sentencia por el cauce del art. 461 de LEC .



SEXTO.- El motivo quinto se resolverá al analizar la impugnación de la sentencia formulada por los actores. Y también el ultimo relativo a las costas.

SEPTIMO.- Impugnación de la sentencia, relativa a la estimación de la falta de legitimación invocada respecto de D. Obdulio . Para la resolución de esta alzada, hemos de partir de lo ya expuesto (supra) en relación con el modo de constitución de la servidumbre en cuestión respecto de las fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 , todas del Registro de la Propiedad de Alhama de Granada. La apelada sentencia, afirma como conclusión que todas las servidumbres (a favor de las citadas fincas) quedaron constituidas (sobre la matriz NUM000 ) 'una vez otorgada la escritura de extinción de la comunidad de fecha 11-11-76', y eso, como ya dijimos no es así pues las dos primeras NUM001 y NUM002 . Si se constituyeron al otorgamiento de la escritura de extinción del condominio, sobre la finca matriz NUM000 para compartir el agua con dos de las fincas que formaban parte de la herencia, pero sobre la tercera NUM003 , se creó por destino del padre de familia cuando en 1985 se llevó a cabo la segregación de la casa creándose la nueva registral NUM003 , adquirida por el Sr. Obdulio , de tal suerte que si el agua era compartida por la matriz, NUM000 , con las fincas NUM001 y NUM002 , a partir de 1985, la matriz pierde el 1/3 que tenía para pasar a la NUM003 , cuyo titular ingresa en esa comunidad. Es decir, la nueva finca se queda con el resto que tenía la NUM000 (matriz) y pasa, segregada la NUM003 , a ser predio dominante. Por ello, no sería aplicable el criterio de indivisibilidad, pues la nueva finca no es predio sirviente (que es la nº NUM000 ), sino dominante. Desde la perspectiva indicada, la comunidad se limita (no a las fincas que se benefician del agua), sino al aprovechamiento del agua y sus instalaciones, en los términos previstos en la Ley de Aguas (Comunidad de usuarios), con pluralidad de usuarios y una sola toma pero en el ámbito privado, esta es, la existencia de una comunidad de facto que se regirá por los `preceptos del Código Civil (los tres usuarios, dos actores y el Sr. Obdulio ), titulares de los predios dominantes, que ceden voluntariamente el 25% del caudal a la ELA El Turro. Desde la perspectiva expuesta, es palmario que cualquier comunero pueda accionar en beneficio de la comunidad. Y ello es lo acontecido en el caso examinado. Es por ello que se impone el rechazo de la excepción aludida, y se estima el recurso formulado por los actores en los términos que se dirán en la parte dispositiva, y ello sin hacer condena en las costas de la alzada examinada y con imposición al Ayuntamiento de Cacin y la ELA El Turro, de las de su recurso ( art. 398 LEC ), que se desestima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto por Ayuntamiento de Cacin y la ELA El Turro, y estimación del planteado por Dª Marí Trini , y Preimalsa S.L., que actúan por si y en beneficio de la comunidad sobre aprovechamiento de aguas de la que forman parte con D. Obdulio , revocar la sentencia dictada en 5-7-18, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja , en el extremo relativo a la falta de legitimación de los Sres. Demandantes para actuar en nombre de D. Obdulio , que se deja sin efecto, y en su virtud, estimar íntegramente la demanda formulada, declarando a) Que las aguas procedentes del manantial ubicado en la finca registral nº NUM000 de Cacin, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alhama de Granada, denominada Cortijo de DIRECCION000 , ( PARAJE000 ) del término municipal de Cacin (Granada), coordinadas LITM X:416825, Y:4110409, en los términos reconocidos por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, corresponden por partes iguales y dejando a salvo el porcentaje del 25%, que lo es reconocido a las demandadas, a los titulares de los predios dominantes, que son las fincas nº NUM001 , NUM002 y NUM003 de Cacin, inscritas en el Registro de la Propiedad de Alhama de Granada, sin perjuicio de los excedentes no aprovechados que queden en el predio sirviente. b)Condenamos a las entidades demanadas a estar y pasar por la anterior declaración, permitiendo el ejercicio de los derechos sobre el nacimiento del agua de los actores, devolviendo el agua a su destino y restituyendo el repartidor del agua en la misma situación en que se encontraba con anterioridad al 16-7-08, es decir, con reparto del 25% de cada uno de los interesados, con todas las obras, actuaciones e instalaciones que resulten necesarias para que las aguas lleguen a las fincas dominantes en los términos en que se producía con anterioridad al desvío de las mismas, y con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia y las de su alzada, y sin efectuar condena en las de la alzada formulada por los actores.

Dese al depósito constituido el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.