Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 764/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 764/17 - AUTOS Nº 107/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO
PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 125/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 764/17 - los autos de JUICIO ORDINARIO nº 107/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de SANTA FE , seguidos en virtud de demanda de DIRECCION000 CB contra Gerardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de ABRIL de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando solo en parte la demanda deducida por la Procuradora Dª YOLANDA REINOSO MOCHON en nombre y representación de DIRECCION000 CB, contra D. Gerardo sobre la reclamación de cantidad referida, debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad resultante de restar a los 7.937,22€ favorables al contratista el exceso de 2.128,57€ dictaminado por el perito judicial, más los intereses pactados sobre dicha cantidad resultante, o en su defecto los intereses legales conforme a los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del C.Civil .

'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe se dictó sentencia el 5 de Abril del 2017, en el ámbito del procedimiento de juicio ordinario nº 107/2016 por el que se estima parcialmente la demanda, sobre reclamación de cantidad.

Contra la referida resolución se alzan ambas partes.

Por la representación procesal de Don Gerardo , se alza contra la resolución de la instancia alegando infracción de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial aplicable a los contratos de arrendamientos de servicios.

A groso modo, mantiene que los riesgos por exceso de obra presupuestada, debe ser asumida por el contratista cuando el precio se fija a un tanto alzado, que no existieron extras y que abonó la cantidad presupuestada, por tanto, el recurrente sostiene que firmó el contrato de obra al estar de acuerdo en que la totalidad de la obra se ejecutase por un precio cerrado rechazando, por ende, cualquier exceso de obra o mejora facturados por la entidad demandante.

La representación procesal de DIRECCION000 CB, se impugna la sentencia y se opone al recurso planteado de contrario. Señala que el apelante se excede, en cuanto al objeto de litigio, por introducir cuestiones que no quedaron como controvertidas en la audiencia previa. Interesa que se estime la impugnación y que se condene al demandado, apelante al abono de IVA en la cantidad de 1219,81 euros; por su parte el apelante se opone a la estimación de la impugnación realizada de contrario.



SEGUNDO.- La controversia suscitada en este litigio trae causa de un contrato de arrendamiento de obra ex arts. 1544 y 1588 y ss. del CC , pretendiendo la empresa contratista el abono del precio aún pendiente de abonar por la totalidad de los trabajos finalizados en la casa del demandado, más el IVA del total. Tras el recurso admite como cantidad adeudada, la fijada en la sentencia de instancia reclamando el IVA, habiéndose opuesto el demandado a tal pretensión aduciendo, que el presupuesto aceptado por él ya fue abonado íntegramente, que incluía el pago de IVA y que no se acordaron la ejecución de obras extras. Mantiene que al haber contratado un presupuesto cerrado cualquier riesgo en el incremento del precio debe ser asumido por el contratista al amparo de lo establecido en el artículo 1593 CC, salvo cuando exista modificación del proyecto.

La sentencia de instancia viene a estimar parcialmente, condenando al demandado, a pagar a la actora la cantidad de 7937,22 euros menos el exceso reclamado puesto de manifiesto por el perito judicial de 2128,57 euros, sin IVA .



TERCERO. Esta sala entiende que el juzgador de instancia ha sabido valorar acertadamente la prueba practicada y llegar a la conclusión de que el demandado aceptó el presupuesto final, esté o no firmado. Y que si bien la cantidad final no coincide con el presupuesto general de obra de 26 de septiembre de 2014 por importe de 20998,10 euros, ello se debe a que se realizaron mejoras y extras a la obra inicialmente acordada.

Y habiéndose acreditado que se ha realizado más obra que la contenida en el presupuesto inicial, el demandado debe abonar el precio correspondiente al aumento de obra o mejoras, y ello en base al informe del perito judicial en el que se hace constar que se introdujeron mejoras que no estaban recogidas en el proyecto inicial.

Las máximas de la experiencia, en este tipo de contratos y obras, permite concluir que normalmente cuando se está reformando o construyendo una vivienda surgen modificaciones y mejoras que inicialmente no estaban previstas en el que los propietarios interesan las modificaciones dando su consentimiento e, incluso tácito, por las circunstancias de la obra, en la que casi todo se negocia verbalmente en base a la relación de confianza que pudiera existir entre las partes. De la documental obrante en autos y de la prueba practicada no se puede declarar probado que la propiedad se opusiera a las mejoras o modificaciones durante la ejecución de la obra, asimismo tampoco consta que pusiera objeción alguna a lo que se ejecutaba, ni tampoco su dirección facultativa.

Por ello en este punto se rechazan las alegaciones del recurrente, ya que, debe tenerse en cuenta, a propósito del principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del C. Civil , la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, en sentencias tales como la de 28 de Marzo de 1996 entre otras, declara que: la autorización del dueño de las obras sobre las innovaciones no requiere constancia en forma determinada- documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas y que, a falta de constancia documental, la prueba de los acuerdos entre el dueño de la obra y el contratista, suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas, y en cuanto al dueño de la obra, por plena constancia para él de esas obras, sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho ( STS de 3 de diciembre de 2001 ). Por tanto se entiende prestado el consentimiento, aún cuando fuese tácito, para la ejecución de los extras, debiendo confirmar, en éste extremo la sentencia de instancia tanto en orden a su existencia como a la cuantificación fijada en el fallo. Por lo que debe ser desestimado el recurso planteado por la representación procesal del señor Gerardo .



CUARTO.- Por la representación procesal del contratista, si bien se conforma con la cuantificación de las mejoras y cantidad adeudada fijada en el fallo de la resolución recurrida, la impugna interesando que se condene al abono del IVA, en la cantidad de 1219,81 euros.

La juzgadora de instancia, desestima la petición de condena al abono del IVA.

No cabe desconocer la normativa básica sobre el IVA contenida en la Ley 37/1992 de 28 de dic. Y así art.

1.º dice que 'El Impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta ley, las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales'. El art. 4.º preceptúa: 'Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen'. En el art. 75 que: 'Se devengará el impuesto: 2.º) En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas'. En el art.

78.1: 'La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas'.

Conforme al art. 84.1, serán sujetos pasivos del impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al impuesto, y finalmente en el art. 88.1, a propósito de la repercusión del impuesto, se indica que 'Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos'.

La repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento análogo, que podrán emitirse por vía telemática, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente. A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado.

Desde la legalidad anterior, no cabe entonces desconocer que la obra aquí realizada estaba gravada con IVA, que debían abonar los dueños de la obra, pero aquí la cuestión no sería ésta, que por ser de puro efecto legal no cabría tan siquiera cuestionárselo, sino que lo que ha de dilucidarse es si tal IVA estaba ya incluido en las partidas que componían las hojas del presupuesto y su 'total a pagar' al no especificarse en ellas nada especial al respecto, con lo que el IVA --en la tesis del recurrente-- estaría pagado con la satisfacción de la cantidad presupuestada, sin perjuicio de que la contratista, que debe ingresar el IVA en Hacienda, para ello lo deduzca de las cantidades cobradas.

Si bien existen diferentes sentencias como la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de 26 de Octubre de 1999 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de Octubre de 1997 que consideran que 'La circunstancia de que no se mencionara el IVA en el presupuesto inicial no puede suponer que el mismo no deba incluirse dado que la normativa legal parte de su inclusión; la demandada no ha probado por contra que en las diferentes partidas se hubiera repercutido por la actora ya el IVA'.

Esta Sala entiende que debe estarse a lo que resulte de la prueba, ya que es evidente que en base al principio de libertad en la contratación regulado en el artículo 1255 CC no cabe desconocer la posibilidad de acuerdos entre las partes en el estricto plano contractual, y al margen de las obligaciones propias de la esfera tributaria, inmodificables e indisponibles. Es decir, cabiendo la posibilidad de que no se especifique singularmente el IVA en el presupuesto u oferta, se trata de verificar --cuestión de probanza-- si ello obedece a la posibilidad de que estuviere comprendido en las cantidades consignadas en tales documentos --por haberlo querido los contratantes--; o al contrario debiendo abonarlo al margen de la cantidad presupuestada. Existe pues una primera conclusión: si nada se expresa en concreto sobre el IVA en un contrato, presupuesto, o en la oferta del contratista, ha de entenderse el precio documentado sin IVA, o con IVA a parte, pero a salvo de que se pueda acreditar, una voluntad contraria de las partes. Lo cual derivaría del principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad ex arts. 1091, 1255 y 1278 CC . Así como con las reglas de hermenéutica contractual ex arts. 1281, 1282 y 1288 CC .

No podemos obviar que los trabajos realizados por una contratista quedan gravados con el IVA y que el importe de dicho impuesto debe repercutirse íntegramente sobre aquel para quien se realice la operación gravada, actuando el contratista como mero gestor por delegación de la Administración en la exigencia de su devengo ante quien ha de responder de su exacción y cobro, razona: 'resulta claro que la sociedad contratista, al no existir convenio expreso con el comitente sobre su pago y ser tan imperativo su devengo como obligada su repercusión en aquel para quien se realizan los trabajos, actúa correctamente y con arreglo a la legislación fiscal al exigirlo, pues aunque es cierto que por convenio entre las partes, y sólo entre ellas vinculante, puede alterarse el sujeto pasivo del gravamen, en el presente caso no existe ya que no ha sido probado en la instancia la existencia de acuerdo, por lo que debe estarse a lo que la Ley dispone, sin que en modo alguno la falta de inclusión en el presupuesto inicial o final del IVA, sin más y por su sola omisión, entrañe la asunción de tal obligación por aquella parte contratante a quien la ley no la impone'.

Nos parece certero y clarificante el razonamiento de la SAP Ciudad Real de 9 Jun. 1998 al señalar que 'En las relaciones de consumo no es lícito efectuar inversiones probatorias en perjuicio del consumidor o usuario, pues corresponde al empresario, que oferta sus productos o servicios, dejar claramente fijados los términos de la oferta, de modo que el consumidor pueda optar a ella con pleno conocimiento. A este principio responde la regulación contenida en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al establecer los deberes de transparencia y claridad en los términos de la oferta, y la prohibición de invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (...).

La cuestión relativa al abono del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) no puede ser resuelta con la simple afirmación de tratarse de una obligación legal del consumidor final. Ciertamente el artículo 88 de la ley 37/1992 , de 28 Dic., reguladora de dicho impuesto, prevé la repercusión de su importe sobre aquel para quien se realice la operación gravada. Pero tal repercusión se condiciona, por un lado, a que 'se ajuste a lo dispuesto en la Ley', y por otro, no se excluye la posibilidad y admisibilidad de pactos entre las partes, cuya validez civil es incuestionable. En efecto, en esta materia hay que distinguir dos planos: primero, el que define la relación tributaria que, ante todo una al sujeto pasivo, que es quien realiza la operación sujeta al impuesto, con la Administración, cuyos elementos, en especial la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, esto es la sujeción o exención de la operación, y la cuantía del mismo, han de ser definidos en último término por la jurisdicción contencioso-administrativa, y un segundo plano, típicamente civil relativo a los pactos que medien entre las partes, en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 Ene. 1996, 3 Nov. 1995 y 4 Mar. 1993).

La obligación de pago del importe del impuesto por el consumidor viene establecida, en primer término, por la Ley, que entra así a formar parte del contrato ( artículo 1253 del Código Civil ), pero para que así sea se exige, por el mismo texto legal, el cumplimiento de sus previsiones, y por otro lado, se trata, en la relación interna, esto es, en la establecida entre las partes contractuales, de una obligación que admite su modulación mediante el pacto, como por lo demás se infiere del último inciso del primer párrafo del artículo 88 de la Ley 37/1992 '.

Pues bien, en el presupuesto inicial se hace referencia a que el presupuesto incluye el IVA folio 91 de las actuaciones, de lo que se desprende que se repercutiría en el dueño de la obra, no obstante en el requerimiento de pago que le hace se le reclama el pago del IVA; el perito judicial concluye que la diferencia entre lo ejecutado y reclamado es de 2128,57 euros y que el IVA a que está sujeto por la naturaleza de las obras es del 21% sin que se pueda aplicar el reducido del 10% . En el informe pericial se concluye que el precio coincide con el fijado en el mercado, por lo que la cantidad debe ser incrementada con el IVA, el que además ha sido íntegramente abonado por el contratista,por lo que debe ser estimado el recurso planteado por la representación procesal de DIRECCION000 , revocando parcialmente la sentencia en el sentido de que la cantidad adeudada debe ser incrementada con el IVA reclamado. Se reclama en concepto de IVA la cantidad de 1219,81 euros.



QUINTO.- En consecuencia, y por todo lo expuesto, debe estimarse la impugnación , con desestimación el recurso planteado por la representación procesal del señor Gerardo ,sin expresa condena en costas respecto a la impugnación planteada y la condena en costas al apelante. ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de Don Gerardo y estimamos la impugnación realizada por la representación procesal de DIRECCION000 CB por lo que revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe de fecha 5 de Abril de 2017 en el ámbito del procedimiento juicio ordinario 107/2016, condenando al señor Gerardo al abono del IVA en la cantidad de 1219,81 euros, todo ello sin expresa condena en costas al impugnante y condena en costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 125/19 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 764/17 por los Iltmos que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,