Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 185/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0001603
Recurso de Apelación 185/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 228/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR: Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: Dña. Noelia y D. Roque
PROCURADOR: Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecinueve de febrero de 2019. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación,
los autos del juicio ordinario número 228/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5
de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A., y de otra, como
Apelados-Demandantes: Roque y Noelia .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha once de noviembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDOÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Maria Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de DON Roque y DOÑA Noelia , debo DECLARAR la NULIDAD de Orden de compra de valores, Subtramo Minorista, de fecha 8/7/2011, con número de orden 411189092917119, y de Orden de compra de valores, Subtramo Minorista, de fecha 7/2/2012, con número de orden 412038120541939 por la que los demandantes adquirieron acciones de Bankia por las que desembolsaron la cantidad de 10.500 euros, CONDENANDO a la demandada BANKIA SA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a los actores la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS (10.500 €) , más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo los actores reintegrar los valores objeto de la suscripción con los ingresos obtenidos más los intereses legales de los mismos. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personarón, en plazo, los apelantes, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha dieciocho de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- En la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se registró, el día 21 de junio de 2011, la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de la entidad mercantil Bankia s.a., con el número de registro 9972. Y, como corolario legal de ello, se registra, el día 29 de junio de 2011, el 'folleto' de la Oferta, en el que consta, dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y, en el cuadro correspondiente a la información intermedia, que, en la cuenta de resultados del primer trimestre del año 2011 , figura un beneficio pro forma (no auditado) de 91 millones de euros , y un beneficio consolidado de 35 millones de euros.

Bankia s.a. sale a Bolsa el día 20 de julio de 2011 con 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión, por acción, de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción ). Las acciones que salen a Bolsa representaban el 55 % de la totalidad de las acciones de Bankia s.a., siendo así que, del resto de las acciones que representaba el 45 %, continuaba siendo titular el Banco Financiero y de Ahorro s.a.. Mediante la suscripción de las acciones que salieron a bolsa, Bankia s.a. obtuvo 3.902 millones de euros.

El día 7 de febrero de 2012 don Roque y doña Noelia acudieron a una de las sucrsales de 'Bankia s.a.' y dieron la orden de compra de 3.000 'acciones de Bankia s.a.', y, en cumplimiento de esta orden, acude 'Bankia S.A.' al mercado secundario (la Bolsa), en el que se celebra, ese mismo día 7 de febrero de 2012 , un contrato de compraventa , en el que los compradores son don Roque y doña Noelia , quienes pagan en el acto el precio de 10.500 euros , y vendedor es una persona cuya identidad ignoramos ( no consta que sea ' Bankia s.a. ') , la cual entrega las 3.000 'acciones de Bankia s.a. ' de las que era titular por lo que cobra los 10.500 euros del precio. En base a esta compraventa, don Roque y doña Noelia devienen titulares de las 3000 acciones de Bankia s.a. que compraron a 3,50 euros la acción .

El día 4 de mayo de 2012 Bankia s.a. remite, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las 'cuentas anuales individuales' correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'cuentas consolidadas' de dicho ejercicio, el del año 2011 , pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante', en las que se incluyen unos beneficios superiores a los 300 millones de euros en lógico a coherencia con los beneficios de 91 millones de euros correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se habían hecho constar en el folleto de la oferta Pública de suscripción de Acciones.

El día 9 de mayo de 2012 la entidad pública denominada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria s.a. (FROB) interviene el Banco Financiero y de Ahorro s.a. adquiriendo el 100% de sus acciones. En consecuencia, pasa, el FROB, a ser titular del 45% de las acciones de Bankia s.a.

El jueves día 24 de mayo de 2012 se cierra la cotización en Bolsa de la acciones de Bankia s.a. a 1,57 euros por acción.

El día 25 de mayo de 2012 Bankia s.a. comunica, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentasanuales correspondientes al ejercicio 2011 , esta vez sí auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros que contradicen la existencia, en el primer trimestre del año 2011, de unos beneficios de 91 millones de euros que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

A petición de Bankia s.a., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspende, el día 25 de mayo de 2012, la cotización de las acciones de Bankia s.a.

El día 27 de noviembre de 2012 se aprueba el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro s.a. '(BFA)-Bankia s.a.' por parte de la Comisión Euorpea, el Banco de España y el FROB, que se materializó en una inyección económica de 17.959 millones de euros, para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro s.a. como Bankia s.a., haciéndose público, póco despúes, el valor económico real de Bankia s.a. que se cifró en menos 4.148 millones de euros.

Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia s.a., se acuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013, el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.

El día 18 de febrero de 2016 presentan don Roque y doña Noelia una demanda con la que promueven un juicio ordinario contra 'Bankia s.a.' y que tiene por objeto el contrato de compraventa de las 3.000 acciones de Bankia s.a. a un precio de 10.500 euros celebrado el día 7 de febrero de 2012. Se alega que: 'A su vez la posible acción de responsabilidad por daños y perjuicios encuentra refrendo de modo especifico en el caso de la venta de acciones en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores ' (página 21 de la demanda y folio 22 de los autos). Para acabar suplicando que se declare la anulabilidad del contrato... y subsidiariamente su resolución por incumplimiento... o la responsabilidad de la demandada por falta de veracidad de la información ofrecida con indemnización de daños y perjuicios, condenando, a la demandada, a indemnizar, a los actores, con el importe equivalente al precitado valor (10.500 €), menos los dividendos generados, e incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición.

'Bankia s.a.' contesta a la demanda mediante la presentación, el día 24 de mayo de 2016, de un escrito en el que opone las tres siguientes excepciones : 1ª. Falta de legitimación pasiva 'ad causam' por tener lugar la compraventa de las acciones en el mercado secundario.

2ª. La caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido el plazo de los 4 años del artículo 1.301 del Código Civil .

3ª. La prescripción extintiva de la acción de responsabilidad del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores por haber transcurrido el plazo de los 3 años cuando se presentó la demanda el día 8 de febrero de 2016 comenzando su computo desde el mes de mayo de 2012 cuando se reformularon las cuentas de 'Bankia s.a.' Y en cuanto al fondo de la cuestión debatida interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda .

Se celebra la audiencia previa el día 8 de noviembre de 2016 con la asistencia de ambas partes.

Oponiéndose la parte demandante al acogimiento de alguna de las tres excepciones invocadas en el escrito de contestación a la demanda. Y, al no haberse admitido mas que la prueba documental, se prescinde de la celebración del juicio , y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 429 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento civil , se pasa directamente a dictar sentencia.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 11 de noviembre de 2016, en la que tras rechazarse las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad de la acción, estima totalmente la pretensión principal deducida en la demanda de anulabilidad del contrato de compraventa de las acciones de Bankia s.a.

por haber prestado los actores su consentimiento viciado por error.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la parte demandada ' Bankia s.a. ' mediante la presentación de un escrito el día 9 de diciembre de 2016, en el que solicita la revocación de la sentencia apelada, reiterando la concurrencia de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad de la acción así como la improsperabilidad de la acción de anulabilidad del contrato por haber prestado el consentimiento viciado por error.



TERCERO. - Hay que poner de manifiesto dos hechos que son relevantes para la resolución de la presente controversia: Primero de los hechos: Respecto del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia s.a. debe darse por probada su inveracidad, pues, los beneficios económicos de 91 millones de euros en el primer trimestre de 2011, se corresponde a unos beneficios superiores a 300 millones de euros durante todo el año 2011, según las cuentas presentadas por Bankia s.a., en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el día 4 de mayo de 2012. Y, esas cuentas, son inveraces, como lo viene a reconocer la propia Bankia s.a., al presentar, ante la misma Comisión Nacional del Mercado de Valores, otras cuentas relativas al mismo año 2011 en las que figuran unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Pretende convencemos Bankia s.a. que no hay diferencia alguna entre unas cuentas anuales que arrojan unos beneficios superiores a 300 millones de euros (correspondiendo 91 millones de euros al primer trimestre) y otras cuentas, relativas al mismo año, que arrojan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Y, para justificarlo, acude a dos reformas legislativas relativas al saneamiento del sector financiero, por un lado, el Real decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, y, por otro lado, el Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo. Pero lo cierto es que no se ha probado que estas dos reformas legislativas constituyeran un filtro diabólico que transformara unos beneficios superiores a 300 millones de euros en unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros. Además, mejor que, con la existencia de 91 millones de euros de beneficios en el primer trimestre del año 2011, se compagina con la existencia de pérdidas en ese trimestre, la inyección económica con dinero público aprobada el día 27 de noviembre de 2012 por importe de 17.959 millones euros para la recapitalización de Bankia s.a. (y del Banco Financiero y de Ahorro s.a.), así como que, poco después, se cifrara, el valor económico de Bankia s.a., en menos 4.148 millones de euros.

Se proclama en el apartado 4 del artículo 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que:'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. Recogiéndose la clásica regla 'notoria non egent probatione' (el hecho notorio no precisa prueba). Pues bien es un hecho público y notorio la lamentable situación económica de Bankia s.a. que se encontraba detrás de una fachada de aparente solvencia, que condujo, tras el levantamiento de esa fachada, a una ingente aportación de recurso económico público para impedir que, la caída de Bankia s.a., pudiera colapsar la economía española. Desde luego que, esta sangría para las arcas públicas que supuso el tener que ayudar a Bankia s.a., no estaría justificada ni sería explicable si en el primer trimestres del año 2011 hubiera tenido unos beneficios de 91 millones de euros.

Segundo de los hechos: El día 14 de mayo de 2015 , don Roque reclamó extrajudicialmente , de Bankia s.a., la devolución íntegra del precio que había pagado por la adquisición de las acciones de Bankia s.a.



CUARTO.- En la compraventa de las acciones hay que hacer una distinción fundamental entre la que se lleva a cabo en el mercado primario (o de emisión, en el que, la sociedad que emite sus propias acciones, las vende por primera vez) y la que se lleva a cabo en el mercado secundario (o de negociación, en donde se negocian e intercambian las acciones ya emitidas, y, en su caso, vendidas previamente; Pudiendo ser un mercado organizado -la Bolsa- o no organizado-). Pues bien en el mercado primario el vendedor siempre es la sociedad que ha emitido sus propias acciones y las vende por primera vez (cobrando el precio de la compraventa). Mientras que en el mercado secundario ya no es la sociedad que emitió sus propias acciones la vendedora sino quien, en ese momento, sea el titular de esas acciones que vende y que es el que cobra el precio de la compraventa.

En el caso de Bankia s.a. emitió una serie de acciones respecto de las que hizo una oferta pública de suscripción de acciones, procediendo, en el mercado primario, a la venta de 'sus acciones', lo que llevó a cabo mediante contratos de compraventa celebrados con anterioridad al día 20 de julio de 2011 (fecha de salida a Bolsa), en la que Bankia s.a. era el vendedor que cobraba el precio de la compraventa. Pero, desde el día 20 de julio de 2011, ya nos encontramos en el mercado secundario organizado de la Bolsa y, de las compraventas de las acciones de Bankia s.a. que se llevan a cabo, ya no tiene que ser vendedora Bankia s.a.

sino quien, en ese momento, sea la titular de las acciones de Bankia s.a. que previamente hubiera adquirido y que vende cobrando el precio que le pagan por ellas.

En las dos sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (la número 23 que resuelve el recurso número 541/2015 y la número 24 que resuelve el recurso número 1990/2015 ) que fijan la doctrina jurisprudencial respecto de las acciones de Bankia se establece la consecuencia jurídica que, la inveracidad del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, tiene sobre el contrato de compraventa de las acciones de Bankia s.a., y, esa consecuencia jurídica, es la anulabilidad de ese contrato de compraventa por haber prestado el comprador su consentimiento viciado por error. Siendo así que, en estos casos, las compraventas se habían llevado a cabo en el mercado primario ostentando Bankia s.a. la condición de vendedora contra quien había deducido, el comprador, su acción de anulabilidad.

La pregunta que se plantea es la de si el precedente esquema jurídico es trasladable a las compraventas de las acciones de Bankia s.a. llevadas a cabo en el mercado secundario desde el día 20 de julio de 2011.

Y la contestación ha de ser negativa porque no se puede anular, a instancia del comprador (que emitió un consentimiento viciado por error), un contrato de compraventa sin demandar al vendedor. Al no ser Bankia s.a. la vendedora de esas acciones, carece de legitimación pasiva 'ad causam' respecto de la acción de anulabilidad del contrato de compraventa. Y ello porque, a la legitimación 'ad causam' propia, se refiere el párrafo primero del artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.' Y no cabe duda que, respecto de la relación jurídica nacida del contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no la ostenta más que el vendedor. La legitimación pasiva se ostenta o no se ostenta. Y, para saberlo, no se puede acudir a otros criterios que los consagrados en el artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Y, en base a estos criterios, no siendo Bankia s.a. la vendedora carece de legitimación pasiva 'ad causam'. La cual no puede ostentar en base a otros criterios que nada tienen que ver con los de la legitimación pasiva 'ad causam', como el haber llevado a cabo una actuación incorrecta, dolosa, pecaminosa...

En consecuencia, habida cuenta que en el presente caso la compraventa se ha llevado a cabo en el mercado secundario, la sentencia dictada en la primera instancia, que estima la pretensión principal con base en la doctrina jurisprudencial consagrada en las dos sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , tiene que ser revocada para desestimarse por falta de legitimación pasiva 'ad causam'.



QUINTO.- Dado que en la demanda se ejercitan, además de una acción principal, varias subsidiarias, el rechazo de la acción principal (estimada en la primera instancia) nos conduce al necesario análisis (en esta segunda instancia) de las subsidiarias (así lo entiende la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 370/2011 de 9 de junio de 2011 -número de recurso 14/2008 -).

Una de las acciones subsidiarias ejercitada en la demanda es la prevista en el apartado 3 del artículo 28 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vigente en la época en que ocurrieron estos hechos, si bien luego ha sido derogada por la disposición derogatoria única letra 'a' del Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre de 2015 por el que se aprobó el nuevo texto refundido de la Ley de Mercado de Valores que contempla, esta misma acción, en su artículo 38 ).

Se trata de una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le han causado al comprador de las acciones por la falta de la veracidad del folleto de la Oferta Pública de la Suscripción de Acciones.

Respecto de esta acción indemnizatoria, la legitimación pasiva'ad causam' de Bankia s.a. no ofrece duda, ya que Bankia es el emisor del folleto cuya inveracidad le ha causado daños al demandante, y se dice, en el apartado 1 del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , que: 'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor...'.

Se plantea la cuestión de si la responsabilidad del emisor por la inveracidad del folleto queda limitada a las compras de las acciones que se hicieron en el mercado primario antes de la salida a Bolsa, o si, por el contrario, también se extiende a las que se hacen en el mercado secundario, y, en este segundo caso, surgiría la cuestión de límite temporal. Y la contestación ha de venir dada a través de la determinación del plazo de validez del folleto . Siendo así que en el considerando 26 de la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre ya se precisa que 'debe fijarse un plazo claro de validez del folleto'. Y, por eso, en el apartado 1 del artículo 9 se proclama que 'un folleto será válido durante 12 meses después de su publicación para ofertas públicas'. Y, al transponerse esta Directiva Comunitaria al Derecho español, se dice, en el apartado 1 del artículo 27 del Real Decreto número 1310/2005 de 4 de noviembre , bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', que:' 'Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas '. En consecuencia la responsabilidad de Bankia s.a. como emisor del folleto por su inveracidad no queda limitada a las compras de acciones que se hicieron en el mercado primario antes de su salida a Bolsa (20 de julio de 2011) sino que se extiende durante doce meses desde que fue aprobado para la oferta pública.

Fecha que debemos referir al registro del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 29 de junio de 2011. En consecuencia, la responsabilidad de Bankia s.a., como emisor del folleto, por su inveracidad se extiende a las compras en el mercado secundario hasta el día 29 de junio de 2012 .

Por lo demás esta acción indemnizatoria queda sometida a un plazo deejercicio de 3 años . El propio legislador determina la naturaleza de este plazo, rechazando que lo sea de caducidad, al precisar, en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , que ' prescribirá '. Y el día inicial del cómputo del plazo de prescripción trianual lo es cuando el comprador de las acciones hubiera podido tener conocimiento de la inveracidad del folleto. Para lo cual se deben barajar dos fechas o el día 25 de mayo de 2012 (cuando Bankia comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las nuevas cuentas que contradicen las del folleto) o el día 19 de abril de 20123 (cuando se aprueba el plan de reestructuración de Bankia s.a.) Decantándonos por esta última fecha.

En el presente caso , el contrato de compraventa de las acciones de Bankia s.a. tuvo lugar dentro del plazo de validez del folleto que se extendía hasta el día 29 de junio de 2012, habiéndose celebrado el contrato el día 7 de febrero de 2012. Por lo demás, el plazo de prescripción de los 3 años comenzó a correr el día 19 de abril de 2013 por lo que habría transcurrido el día 19 de abril de 2016, pero con anterioridad ya se presentó la demanda el día 18 de febrero de 2016. Y ello sin olvidar que, al ser un plazo de prescripción y no de caducidad, queda interrumpido por la reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del Código Civil ) que, en el presente caso, tuvo lugar el día 14 de mayo de 2015, y, desde esta fecha, comenzó a correr de nuevo el plazo de los 3 años, pasando a ser la nueva fecha inicial del cómputo del plazo de los 3 años, que, por tanto, no acabaría hasta el 14 de mayo de 2018.

En esta acción indemnizatoria de daños y perjuicios, como en cualquier otra, tiene que constatarse una adecuada relación de causalidad entre la inveracidad de la información del folleto y la pérdida económica por la compra de las acciones. Pero no es necesario que la decisión de comprar las acciones provenga de una detenida lectura del folleto por parte del comprador. En absoluto, ya que la función de todo folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos de modo que esa información llegue, por diversas vías, a los potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse. De ahí que, en principio, y tratándose de un pequeño inversor debe entenderse que su decisión de compra de las acciones proviene de esa opinión generalizada creada por el folleto, salvo claro está, prueba en contrario.

Queda, por último, la consecuencia económica de la prosperabilidad de esta acción indemnizatoria.

No nos encontramos ante un contrato de compraventa de las acciones nulo, al que le sea de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil . Sino que estamos ante una indemnización de daños y perjuicios que debe cuantificarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil . Y en el presente caso ello conduce a la condena del demandado al pago de la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda (litispendencia artículo 410 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ). Y no, como se interesa en el suplico de la demanda, el abono de 10.500 euros.



SEXTO.- Como corolario de la precedente acción indemnizatoria del apartado 3 del artículo 28 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se solicita el 'interés legal del dinero de la suma invertida devengada desde la fecha de adquisición de las acciones de Bankia s.a.' . Pretensión que no puede ser estimada.

Al no ser nula la compraventa de estas acciones de Bankia s.a., no es de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil , que impone, como consecuencia de la nulidad, la devolución del precio 'con los intereses', es decir el interés legal, de la suma de dinero a que ascendió el precio, devengado desde la fecha en que fue entregado.

En el presente caso la petición del interés legal del dinero ha de incardinarse en la indemnización de daños y perjuicios por morosidad regulada, con carácter general, en los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil .

En base a esta disciplina jurídica, nunca podría devengarse el interés legal del dinero desde la fecha de entrega de la suma de dinero en concepto de precio, pues lo impide el artículo 1.100 del Código Civil .

Tan sólo cabría la posibilidad del devengo del interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial o judicial . Ha de tenerse en cuenta que si bien la vieja jurisprudencia exigía para que el deudor se constituyera en mora y, en consecuencia, pudiera comenzar a devengarse el interés moratorio, no sólo que la obligación fuera exigible y estuviera vencida, sino que además tenía que ser 'líquida', acogiendo el viejo brocardo 'in illiquidis non fit mora', lo aplicaba, para denegar la concesión del interés de demora, a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado. Y en este segundo supuesto se incluían las acciones indemnizatorias de los daños y perjuicios derivadas de la responsabilidad civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: 2 de abril de 1997 , La Ley 4743; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Esta vieja doctrina jurisprudencial ha sido abandonada y la moderna doctrina jurisprudencial, que arranca del acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse un interés de demora aún cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el 'canon de razonabilidad de la oposición' , en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pato de lo adeudado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007, R.J. Ar. 5120 ; 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J. Ar. 8115 ; 451/2008, de 19 de mayo de 2008, R.J. Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J. Ar. 1485). Por lo que la iliquidez de la deuda no impediría la concesión del interés legal del dinero como indemnización por demora desde la fecha de presentación de la demanda.

Pero lo que sí impide la concesión del interés legal del dinero como indemnización de daños y perjuicios por demora desde la fecha de la presentación de la demanda es que, en la sentencia, no se condena al pago de una suma de dinero sino al pago de la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda. De tal manera que la cuantificación de lo adeudado habrá de hacerse, en su caso, en un posterior proceso de ejecución . Y en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1989 (R.J. Ar. 3066) para un caso en que se difería para la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de lo adeudado, proclamando la improcedencia no sólo de los intereses de demora sustantivos de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , sino también los de la demora procesal del artículo 921 de la vieja Ley procesal de 1881 (hoy artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Si prescindimos de la inveracidad del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones y nos centramos en la comercialización de las acciones, de tal manera que, la ausencia de explicación de sus riesgos, atribuyera, al inversor, una acción de anulabilidad de su orden de compra por haber prestado su consentimiento viciado por error, conviene que hagamos unas breves precisiones, habida cuenta de los términos en los que está redactada la demanda.

Respecto de esta acción no siempre correspondería la legitimación pasiva a Bankia s.a., pues, respecto de las ventas llevadas a cabo en el mercado secundario en las que la orden de compra se hubiera dado en una entidad de crédito distinta de Bankia s.a., sería esta entidad de crédito distinta de Bankia s.a. la que ostentaría la legitimación pasiva como comercializadora del producto financiero.

No cabe duda que la acción (en este caso las de Bankia s.a.) es un producto financiero (así se le considera en la letra 'a' del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores ), y, por ende, le es de aplicación la legislación post MIFID que impone, al comercializador del producto, que le explique sus riesgos y que lo haga en la forma establecida en la ley. Pero el quebranto y violación de esta normativa jurídica (la post MIFID) no conduce, per se, a la nulidad de la orden de compra (párrafo segundo del número 10 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 de junio de 2015 -nº. de recurso 2780/2013 -). Si bien es cierto que, este quebranto y violación de esa normativa jurídica, sí conduce a una presunción de haber prestado el inversor un consentimiento viciado por error ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 384/2014 de 7 de julio de 2014 , 385/2014 de 7 de julio de 2014 y 387/2014 de 8 de julio de 2014 ). Pero se trata de una presunción 'iuris tantum', y no 'iuris et de iure', que puede ser desvirtuada. Y, en el caso de las acciones como producto financiero, quedaría desvirtuada por ser, los riesgos de las acciones, de común y general conocimiento por parte de cualquier inversor.

OCTAVO.- I.- En cuanto a las costas de la primera instancia hay que precisar, de entrada, que, el rechazo de la pretensión principal, para estimarse una subsidiaria, no conlleva, sin más, a considerar no estimada totalmente la demanda.

Respecto del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia , el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil descansa sobre una distinción fundamental, cual es la de si una parte ha visto rechazadas todas sus pretensiones (supuesto contemplado en el número 1), en cuyo caso se imponen, en principio, a esa parte las costas, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derechos ( de estimarse totalmente la demanda las costas se imponen, en principio, al demandado que habrá visto rechazadas todas sus pretensiones ), o si , por el contrario, fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones (supuesto contemplado en el número 2), en cuyo caso, en principio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( de estimarse parcialmente la demanda, en principio, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ).

A estos efectos del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia, se plantea la cuestión de si, en aquellas demandas en las que se deducen varias pretensiones alternativas o una principal y otra subsidiaria , cuando la sentencia acoge totalmente una de las pretensiones alternativas con rechazo de las demás o acoge totalmente la pretensión subsidiaria con rechazo de la principal, debe considerarse que la estimación de la demanda es total o parcial.

La cuestión ha sido resuelta en el sentido de entender que, en estos casos, la estimación de la demanda es total (no parcial) por lo que las costas se imponen, en principio, a la parte demandada salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Así se ha entendido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992 -R.J. Ar. 1992/8588- y número 976/1998 de 27 de octubre de 1998 -R.J. Ar. 1998/8256- (ambas se dictan en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero su doctrina es de idéntica aplicación al artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siendo tres las razones que se dan para entender que la estimación de la demanda es total: 'a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren').

II .-Es doctrina jurisprudencial que, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debe equipararse la estimación total de la demanda con su estimación 'sustancial' (leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido), en cuyo caso las costas se imponen al demandado salvo que el caso presente serias dudas de hecho o derecho ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 606/2008, de 18 de junio de 2008 -nº. recurso 339/2001 -; 228/2008, de 25 de marzo de 2008 -nº. recurso 219/2001 -; 177/2008, de 5 de marzo de 2008 -nº. recurso 5356/2000 -; 380/2005, de 20 de mayo de 2005 -nº. recurso 3686/1998 -; 24/2005, de 24 de enero de 2005 -nº. recurso 3599/1998 -; 794/2003, de 17 de julio de 2003 -nº. recurso 3699/1997 -).

En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 905/2005 de 7 de noviembre de 2005 (nº. recurso 570/1999 ) se considera sustancial la estimación de la demanda cuando lo único que se rechaza en la sentencia es la petición accesoria de intereses de demora .

Nos encontramos ante una estimación 'sustancial' de la pretensión subsidiaria indemnizatoria del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores para lo que no obsta el que no se concedan los intereses de demora solicitados en esa pretensión subsidiaria ni que, en lugar de conceder la suma de 10.500 euros, se condene a la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda.

NOVENO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2016 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas en el juicio ordinario sumario 288/2016 del que la presente apelación dimana en el extremo relativo a la estimación de la pretensión de anulabilidad de la compraventa de las acciones en el mercado secundario llevada a cabo el día 7 de febrero de 2011 respecto de la cual se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam.

Estimándose la pretensión subsidiaria indemnizatoria del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores deducida en la demanda presentada por doña Noelia y don Roque contra Bankia s.a. respecto de la compraventa de las acciones de Bankia s.a. llevada a cabo en el mercado secundario el día 7 de febrero de 2011, debemos condenar y condenamos a Bankia a indemnizar, a doña Noelia y don Roque , en la cantidad de dinero a que ascienda la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la fecha de interposición de la demanda, y absolviendo a Bankia del abono de los intereses de demora interesados en la demanda.

Las costas procesales de la primera instancia se le imponen a Bankia s.a.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.