Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1326/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0011415
Recurso de Apelación 1326/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1822/2015
Demandante/Apelante: DON Gines
Procurador: Don Aníbal Bordallo Huidobro
Demandada/Apelada: DOÑA Eulalia
Procurador: Don Álvaro Adán Vega
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 125/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
_________________________________ _ /
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 1822/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Gines , representado por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro.
De otra, como apelada, doña Eulalia , representada por el Procurador don Álvaro Adán Vega.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: SE ACUERDA la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO celebrado entre D. Gines y Dª. Eulalia celebrado el día 18 de marzo de 2000 con los efectos inherentes a esta declaración y a la mera presentación de la demanda, consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, disolución del régimen económico matrimonial en su caso, cese de la presunción de convivencia de los cónyuges, revocación de los consentimientos y poderes y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerdan las siguientes medidas: A) Se procede atribuir la guarda y custodia de las menores, Magdalena y Rafaela , a la madre, Eulalia , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

B) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Gines de la siguiente manera: 1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar así como todas las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Las recogidas y entregas se realizarán en el colegio, salvo que los padres lleguen al acuerdo de que se realice en otro lugar. El padre también disfrutará de la compañía de sus hijas los festivos que formen puente escolar con el fin de semana al que vayan unidos y que le corresponda disfrutar al padre. En ese caso, la recogida de las menores se efectuará a la salida del colegio del día anterior al festivo y se entregará a la entrada del colegio del día siguiente al último festivo, salvo acuerdo de las partes.

2.- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en exclusiva por cada progenitor de forma alternativa, correspondiendo a la madre su disfrute los años pares y al padre los impares. La recogida se efectuará a la salida del colegio del último día lectivo y la entrega se efectuará a la entrada del colegio del primer día de clase tras las vacaciones, salvo acuerdo de las partes.

3.- Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, debiendo elegir, en caso de discrepancia, la mitad concreta de disfrute la madre los años pares y el padre los impares.

Las mitades serán, la primera, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre (no el 29, por ser más ajustada la primera fecha) a las 20.00 horas, y, la segunda, desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta la entrada del colegio el primer día de clase tras las vacaciones. Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno, según proceda, salvo mejor acuerdo de las partes. El día de Reyes, el progenitor que no tenga a las menores en su compañía, podrá recogerlas a las 13.00 horas del domicilio del progenitor que las tenga con él y devolverlas en el mismo lugar a las 19.00 horas.

4.- En cuanto a las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de quince días naturales ininterrumpidos en periodo estival. La elección de los periodos se hará en los años pares por la madre y en los impares por el padre, sin establecerse que estas deban ser en un mes concreto.

5.- El día del cumpleaños de las hijas, el progenitor que no estuviese en compañía de sus hijas, podrá visitarlas, recogiéndolas en el domicilio del progenitor con quien estén a las 17.00 horas, reintegrándolas a las 20.00 horas, salvo que sea martes o jueves, en cuyo caso las menores cumplirán su horario de visitas con el padre.

6.- El día del padre o de la madre y el cumpleaños de los progenitores, los menores disfrutarán en compañía del progenitor a quien corresponda celebrar dicho día -siempre que no les toque pasar el día con él- desde las 10.30 de la mañana (si no es lectivo) o desde la salida del colegio (si es lectivo) hasta las 20.00.

7.- Se establece la obligación para ambos de que, en caso de discrepancia, el progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional de disfrute, lo comunique fehacientemente al otro con, al menos, un mes de antelación. En el caso de que el progenitor al que le corresponda elegir no cumpla con el citado preaviso, la facultad de decisión pasará, automáticamente, al otro progenitor, quien deberá comunicar la decisión por la misma vía fehaciente.

8.- Las recogidas y entregas de las menores serán, con carácter general y de forma prioritaria, en el centro escolar. Las recogidas y entregas de las menores podrán ser realizadas por el padre, la madre o por cualquier familiar consanguíneo hasta el segundo grado, en línea recta o colateral de ambas líneas del menor, salvo que los padres alcancen otro acuerdo.

9.- Las comunicaciones cada uno de los progenitores en los periodos en los que no tengan en su compañía a sus hijas serán facilitadas por el custodio en ese momento dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, a falta de acuerdo, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas establecidas para ello.

10.- Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentren las niñas en los periodos vacacionales o de fines de semana cuando se lleven a las menores de viaje fuera del domicilio habitual.

C) Se concede a la madre y a las hijas la utilización de la vivienda y ajuar familiares sita en la CALLE000 , nº NUM000 NUM000 NUM001 de DIRECCION000 . No hay pronunciamiento sobre el uso de la vivienda de DIRECCION001 ni sobre los vehículos familiares. Los suministros serán abonados por quien disfrute la vivienda y los gastos derivados de la propiedad de la misma serán abonados en proporción a sus respectivas cuotas de titularidad, reales o ideales (IBI, Comunidad de Propietarios, Tasa de Basuras, Seguro...etc.).

D) Se establece una pensión de alimentos a satisfacer por D. Gines a favor de sus hijas de 150 euros mensuales para cada una (300 euros en total). Dicha cantidad deberá ser ingresada por el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y quedará sujeta a una actualización anual conforme al IPC que cada año publica el INE u organismo que le sustituya, a aplicar desde el primer mes de cada año. Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por mitad, siempre que medie el común consentimiento de los progenitores en el ejercicio compartido de la patria potestad para su acometida.

E) No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas.

Se acuerda oficiar al Registro Civil de DIRECCION002 (Guadalajara) donde figura inscrito el matrimonio de las partes en el Tomo NUM004 , página NUM005 de la Sección Segunda, el contenido de esta sentencia, una vez sea firme, a fin de que surta efectos frente a terceros.

Únase la presente Sentencia al Libro de Sentencias de este Juzgado y dedúzcase testimonio de la misma para su unión a los Autos y copias a los efectos de su notificación, expresiva esta última de que contra ella puede interponerse recurso de apelación por escrito ante este mismo juzgado en los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ). Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gines , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Eulalia , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, con respecto al uso de la vivienda familiar ubicada en DIRECCION000 , que se otorgue el derecho de uso en favor de las hijas y de la madre hasta que aquéllas cumplan 25 años de edad, procediendo, después, el uso alterno de dicho inmueble, por semestres, y hasta la liquidación del proindiviso.

Interesa también que los gastos de comunidad ordinario de la vivienda familiar, y la tasa de basura, se abone por quien tenga el uso de la vivienda, mientras que los gastos de comunidad extraordinarios, de derramas, se afronten por mitad.

Se pide el uso de la vivienda sita en la provincia de Guadalajara, DIRECCION001 , en favor del esposo y hasta tanto las hijas cumplan 25 años y, después, uso alterno por semestres.

Reclama también el límite temporal a la pensión de alimentos, hasta los 25 años de edad de las hijas, o hasta que alcancen la independencia económica.

La parte apelada, así como el Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: A tenor de las pretensiones planteadas por la parte recurrente en relación con el uso de la vivienda familiar, y atendiendo el principio de congruencia entre lo que se pide y lo que debe resolver el tribunal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no obstante la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y del 30 de marzo de 2012 , es lo procedente estimar el recurso interpuesto en este apartado para acordar que el uso de la vivienda familiar lo sea en beneficio de las hijas y de la madre, hasta que aquéllas cumplan los 25 años de edad, pero siempre que las mismas en este momento no tengan independencia económica.

Llegado ese momento, se acuerda el uso alterno de la vivienda por períodos de seis meses, hasta la liquidación del proindiviso, comenzando el esposo.



TERCERO: Esta sala, entre otras, sentencia de 27 de octubre de 2006 , interpretando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2014 , la sentencia de 25 de mayo de 2005 y de 20 de junio de 2006 , mantiene que el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , al igual que el artículo 9.1,f de la vigente ley de 1999, impone al propietario, de forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares del inmueble, al que en la Litis matrimonial se le atribuyó su uso, constituye un crédito de éste contra las sociedades de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz, o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los copropietarios, esto es, a aquel que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble en cuanto originados por quienes habitan en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto que, dentro de la regulación del derecho de uso y de habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el artículo 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que deberán considerarse ordinarias las que exigen los deterioros o desperfectos que procedan del curso natural de las cosas y resulten indispensables para su conservación.

Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento han de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, o progenitor, con exclusión del otro, hace del mismo, y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario y bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el artículo 500, dentro del contexto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, y siendo ello aplicable también para el gasto de tasa de basura, y que origina quien usa y disfruta dicha vivienda, se estima el recurso en este apartado, para establecer, y con efectos desde la presente resolución, que tales gastos deben ser afrontados por la apelada mientras se mantenga en el uso de la vivienda, mientras que los gastos extraordinarios de comunidad, derramas etc., deben ser afrontados por mitad, al igual que los gastos de la propiedad del inmueble.

No procede acceder a la pretensión relativa al uso de vivienda sita en la provincia de Guadalajara, y por cuanto que nunca constituyó domicilio familiar, de tal modo que deberán ambos cónyuges proceder a la administración de dicho inmueble según los acuerdos que consigan al respecto y hasta la liquidación del proindiviso.

Siendo ello así, mientras ninguno de los cónyuges se mantenga en el uso estable y permanente de dicho inmueble, todos los gastos del inmueble, comunidad, gastos ordinarios y extraordinarios sobre dicho inmueble, de la propiedad, se afrontarán por mitad.

Por último, y teniendo en cuenta la edad actual de las hijas, nacidas en NUM002 de 2003 y NUM003 de 2006, respectivamente, no es procedente, por el momento, acordar en este procedimiento el límite temporal del derecho a la pensión de alimentos que se ha reconocido a las mismas, y todo ello sin perjuicio de las previsiones de futuro en relación a la situación escolar, académica, laboral o profesional de dichas hijas, lo que se deberá valorar, cuando llegue el momento oportuno y así lo aconsejen las previsiones del artículo 93 del Código Civil , en el oportuno procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de don Gines , contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 1822/15, seguidos a instancia del antes citado contra doña Eulalia , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: El uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 se otorga a las hijas y a la madre, mientras se mantenga la convivencia entre esta última y aquellas, y hasta que las mismas cumplan 25 años de edad, si en ese momento no han conseguido la independencia económica.

Llegado ese momento, los 25 años de edad de las hijas, se atribuye el uso alterno de dicha vivienda para ambos cónyuges, por semestres, comenzando el esposo, y hasta la liquidación del proindiviso sobre el inmueble.

El gasto ordinario de comunidad de la vivienda familiar, así como la tasa de basura se afrontará por la esposa, mientras se mantenga el derecho de uso en favor de aquellas hijas. Dicho pronunciamiento cobra sus efectos desde la presente resolución.

Los gastos extraordinarios de comunidad, derramas, etc., y los gastos de la propiedad de la vivienda familiar se afrontarán por mitad.

Los gastos de comunidad ordinarios y extraordinarios, así como los gastos de la propiedad, todos relativos a la vivienda de DIRECCION001 , Guadalajara, se afrontarán por mitad, y hasta la liquidación del proindiviso sobre el inmueble.

Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas por la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del mismo.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1326-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe