Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 617/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000125/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 05 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 617/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 170/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz;
siendo parte apelante, la demandante , AHI VA EL AGUA SL, representada por el Procuradora D. Jose María
Ayala Leoz y asistida por el Letrado D. Carlos María Bacaicoa Hualde; parte apelada, los demandados , Dª
Justa y D. Celso , representados por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistidos por la Letrada Dª
Rosario Rellan Rodríguez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000170/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por AHÍ VA EL AGUA S.L. contra DON Celso y DOÑA Justa absolviéndolos de los pedimentos deducidos en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, AHI VA EL AGUA SL.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Justa y D. Celso , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 617/2017, habiéndose señalado el día 14 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La mercantil Ahí Va El Agua S.L., formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de 14.703 euros contra Celso y Justa , y Litago Cerdán, y Cerdán Litago María Josefina-Iriarte Ayerra Jesús S.C., que es la porción de precio que se dice impagado del contrato de ejecución de obra que concertaron las partes para el saneamiento y drenaje de unas fincas en Vallanueva de Longuida-meoz y Artieda.

Los demandados contestaron resistiendo el pago por excepcionar falta de legitimación pasiva, y el pago del precio y/o valor de la obra ejecutada. En la audiencia previa la demandante desistió frente a la S.C.

El juzgado dictó sentencia por completo desestimatoria en que se absolvía libremente a las personas físicas y sociedad civil codemandadas, con condena en costas a la sociedad actora.

La demandante ha interpuesto recurso de apelación, sosteniendo que los defectos o carencias de la obra no tienen entidad suficiente para desestimar la pretensión de pago, frente a lo que la deducido su oposición la demandada CP.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, que cabe extraer de la misma, en lo es relevante para resolver la apelación, pueden ser resumida: 1.- En agosto de 2013, Celso , y Justa , demandados, contrataron con la demandante, Ahí Va El Agua S.L. las obras de saneamiento y drenaje de una finca en parcela NUM000 de polígono NUM001 , y en parcelas NUM002 y NUM003 de polígono NUM004 del catastro rústico de Villanueva de Lónguida.

2.- Las obras, que se ejecutaron en agosto y principios de septiembre de 2013, y en noviembre siguiente, sembrada la finca, el Sr. Celso y su hermano Pablo manifestaron quejas al representante de la actora, a propósito de defectos de encharcamiento que persistían.

3.- Resultado de la discusión entre el representante de la actora, Sr. Zarranz y los hermanos Celso Pablo sobre lo que correspondía cobrar a aquélla por la obra, se llegó al acuerdo de zanjar el precio total en la cantidad de 40.000 euros, que fueron transferidos a la sociedad que demanda el día 6 de marzo de 2014 desde la cuenta de Celso .

4.- La sociedad actora ha emitido con fecha 1 de abril de 2014 una factura de 14.703 euros, contra Agropecuaria Irati Sociedad Civil, que se alega obedece a la parte pendiente del precio respecto de la entrega a cuenta de un mes antes, la cual se reclamó en juicio monitorio, y ante la oposición de los demandados, justifica el juicio ordinario.

5.- El dictamen del perito de designación judicial, Sr. Jose María , afirma que el valor de las obras a precios de mercado es de 32.628 euros, y el dictamen del perito nombrado por la parte actora, Sr.

Jose Augusto , considera que el precio facturado en total, de 54.703 euros está dentro del ámbito de los comercialmente consultados.

La sociedad recurrente critica la valoración de la prueba de la instancia en dos extremos, ambos contenidos en pruebas periciales técnicas: las deficiencias de la obra ejecutada, en cuanto a que persevere algún encharcamiento (i); y el valor de mercado de la obra ejecutada, en cuanto a que se acerque a lo pagado o a lo facturado (ii).

Al respecto de lo primero, el recurso de apelación censura que la sentencia no se pronuncie sobre si la ejecución de la obra fue incorrecta o defectuosa, como es cierto que no hay pronunciamiento. Lógicamente, no puede ser un error valorativo de lo que no se valora, y es un aspecto jurídico, no una quaestio facti.

Ello tanto vale para analizar lo que informó el Sr. Jose Augusto , como para tomar en consideración el informe sobre el estado de los cultivos de las fincas concernidas de INTIA.

Relativo a lo segundo, la sentencia apelada efectivamente asevera que '...a tenor de la prueba pericial obrante en autos 40.000 euros resultan un precio razonable para la obra acometida', y para ello enfrenta la conclusión dictaminada por el perito de designación judicial Sr. Jose María , quien valora en mercado la obra ejecutada en 32.628,34 euros, a la conclusión del informe del perito de parte actora, Sr. Jose Augusto , a quien atribuye evaluar con arreglo a los materiales y técnicas convencionales, cuando la obra se ejecutó conforme a una técnica novedosa propia.

La prueba pericial se ha de examinar en sana crítica ( art. 348 LEC), y el tribunal de apelación puede valorarla de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS de 3 de julio de 1997), aunque siempre en un sistema de apelación limitada, en que no cabe la revisión más que circunscrita a la precisa denuncia del apelante, sin una censura de oficio ni cuestiones nuevas, y cuando dicha denuncia se refiera a un fáctico que tenga trascendencia para el fallo.

Y el caso es que ni la sentencia afirma que el valor a precios de mercado de la obra es uno determinado, ni tiene ese valor una relevancia para que pueda variar el fallo en la línea que postula el recurrente.

La sentencia expresamente mantiene que considera probado que el precio pactado entre las partes después de meses de finalizada la ejecución de obra - en marzo de 2014, 40.000 euros, ya pagado- por la versión de la parte demandada ( Celso ), unida a un prueba indiciaria o pericial, la cual consiste en que cabe entrelazar indicios en un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC) para obtener un hecho presunto ad hominem. Se trata de que unos hechos, cada uno aisladamente cabe que determine variadas resultancias lógicas en máximas de experiencia, pero interrelacionándolos, solo una resultancia 'cruza' todas. Así, se habla de una obra de estos valores, que no tiene precio alzado escrito (i); de un pago de 40.000 euros que se produce en marzo de 2014 (ii); de una obra culminada para septiembre de 2013 (iii); de una factura presentada de 54.703 euros en noviembre de 2013 (iv); de una factura de 14.703 euros de 1 de abril de 2014 (v); de la existencia de reclamaciones de los hermanos Celso Pablo sobre defectos por encharcamiento (vi); y en fin, de una discrepancia entre la valoración en mercado de la obra entre los dictámenes periciales, poniendo el valor el perito de designación judicial en 32.628 euros (vii).

Por consiguiente, lo que ataca el recurso de apelación al reclamar un examen profundo del dictamen del Sr. Jose Augusto , no es un hecho probado en la valoración judicial, sino un indicio, que ni siquiera se consigna como protesta la sociedad recurrente.

Ciertamente, ante informes periciales contradictorios, tiene que repasarse el prestigio profesional de los peritos, su imparcialidad, los medios y el método del dictamen, y sobre todo, el vigor lógico de su explicación racional. Pero si el hecho dudoso es el precio de mercado de la obra, no es algo que haya despejado la sentencia con una prueba directa. La misma se limita a considerar que un perito -el nombrado por el juzgado- concluye que el valor de mercado es inferior a lo pagado, y que otro perito -el nombrado por la mercantil actora- valora sobre la base de la técnica tradicional, admitiendo que la utilizada es distinta y particular, sin referentes en el mercado. Y esto no deja de ser veraz.

El dictamen del Sr. Jose Augusto no valora en mercado lo que exactamente se ejecutó, aunque es verdad que afirma, con conocimiento de causa, que la técnica empleada tendría más valor que la tradicional todavía, y el letrado en su escrito expositivo hace las sumas y valora en 47.334,50 euros. Pero si se asumiera que valora mejor que el Sr. Jose María , se agregaría este otro indicio a los citados (un viii), y no alteraría el resultado final. La demandante no había acordado el precio previamente con los demandados, y cuando pretendió cobrar más de 54.000 euros, éstos eran quejosos de la calidad de la ejecución, y llegaron a un acuerdo ex post sobre el precio en 40.000 euros, que fueron pagados. Si el precio en valores de mercado es correcto o pudiera ser mayor, no es algo probado, ni influye decididamente en el éxito o fracaso de la pretensión de la demanda, una vez que se prueba que el pactado fue de 40.000 euros.

Es así que la censura de la valoración probatoria no depara que la Sala, guiada forzosamente por lo que expone el recurso, en lo que no es una repetición sino una revisión, acoja un error valorativo de la prueba.



TERCERO.- Congruencia y motivación de la sentencia recurrida La recurrente acusa a la sentencia de incurrir en vicio de incongruencia omisiva, por defecto, infra petita o ex silentio. Se denuncia que, como ya se ha avanzado era una cuestión jurídica, la sentencia no elucida si hubo este cumplimiento defectuoso del contrato de obra.

Alega el recurrente que el proceso tenía cuatro cuestiones por la resistencia de los demandados, una que no se reproduce en la segunda instancia sobre la legitimación pasiva, y aunque se reseñan otras tres, son realmente dos: no existiendo ab initio un presupuesto de las obras, ni un precio pactado, lo que se pagó, 40.000 euros, es el precio al final convenido (A); y la presencia de defectos en la obra ejecutada, excepcionando el non rite adimpleti contractus (B). Ya se ha indicado que el proceso no tiene por objeto valorar económicamente la obra en precio de mercado, puesto que se excepciona el pago de un precio concreto, que es el pactado -al final, no al principio-.

La muy tradicional la doctrina de la Sala I TS afirma que las sentencias absolutorias (en cuanto al fondo) resuelven todas las cuestiones planteadas en la instancia y solo pueden ser tachadas de incongruentes en el caso de que haya habido una alteración de la causa de pedir o se haya estimado una excepción no planteada por la parte ni susceptible de ser estimada de oficio.

La STS de 25 de mayo de 2001 afirmó: 'las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda no pueden incurrir en incongruencia en cuanto dan respuesta, aunque negativa, a todas las cuestiones planteadas, a no ser que alteren la causa de pedir y aprecien una excepción no alegada en la contestación a la demanda y no apreciable de oficio'.

Claro que si la sentencia, alterando la causa de pedir de una pretensión, la desestima incurrirá en incongruencia, pero no será omisiva. Sencillamente será apelable, y si la pretensión conforme a su causa de pedir sigue siendo digna de desestimación, se confirmaría la sentencia aunque delatando una motivación defectuosa, y si en cambio, ha de estimarse, se revocará motivando la incongruencia.

Aunque hay salvedades en la tesis de que una sentencia por entero desestimatoria resulta ideológicamente congruente, no las hay exactamente por incongruencia omisiva interna. Así, la STS de 6 de junio de 2013 puntualiza: 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

Esto es, la única salvedad es el supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, pero se dicta íntegra absolución, lo cual es más un incongruencia externa o formal.

Cuando la jurisprudencia agrega excepciones, como en SSTS de 20 de julio de 2012 o 6 de junio de 2013: 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador', son posibles incongruencias de sentencia desestimatoria, pero serán extra petita, y no infra petita u omisivas.

La STS de 29 de noviembre de 2011, en caso de una pretensión de deslinde de unas fincas en que se afirma un sobrante de cabida, cuando la sentencia de instancia estima, y la de apelación revoca y desestima íntegramente. Uno de los motivos de casación es la incongruencia por no haber resuelto la sentencia impugnada sobre la petición de que se declare que el sobrante, que es unos metros cuadrados o 'la cabida que se determine en juicio', corresponde a la parte actora por usucapión o por acreditarse el hecho de la posesión al no resultar claros los títulos de ambas partes. La sentencia dice que podía haberse solicitado el complemento del art. 215.2 LEC, y no se hizo, pero luego asevera, con cita de anteriores: 'no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución'.

El recurrente igualmente entiende que la sentencia, al no pronunciarse sobre la excepción de contrato cumplido defectuosamente, puede adolecer de déficit de exhaustividad motivadora.

Pero no hay un derecho a que la segunda instancia suponga siempre un doble conocimiento del fondo del asunto por dos tribunales de distinto grado, y tampoco se plantea cuando el demandado invoca varias excepciones de fondo en su escrito de contestación a la demanda y el juez dicta sentencia absolutoria por estimar una de ellas, sin pronunciarse sobre las demás, que están subordinadas o son subsidiarias.

La STS de 15 enero 2014 considera que forman parte de las cuestiones debatidas sobre las que el juez debe pronunciarse en la sentencia las excepciones y los motivos de oposición alegados con carácter subsidiario cuando los invocados con carácter principal y estimados en primera instancia son revocados en apelación y, por tanto, desestimados en definitiva. Y concluye estableciendo una distinción: 'Si la omisión hubiera venido referida a una concreta pretensión de la demanda o a una excepción procesal de la contestación, claramente hubiera sido exigible al recurrente que antes hubiera intentado que el tribunal que incurrió en la omisión complementara la sentencia, por el cauce previsto en el art. 215 LECiv . Pero no es tan claro en este supuesto, en que la omisión afecta a un motivo de oposición sobre el fondo, que se plantea de forma subsidiaria, para el hipotético caso en que no se atendiera al motivo de oposición principal'.

La exceptio non adimpleti contractus está subordinada y es subsidiaria de la excepción de pago, por esencia, ya que es una pura defensa, que puede conducir a una rebaja de precio o quanti minoris, radicalmente inconsecuente con la defensa del pago completo. La excepción de cumplimiento contractual defectuoso es una defensa de Derecho material que permite al deudor de una obligación sinalagmática negarse al cumplimiento en tanto en cuanto la otra parte ha ejecutado su prestación non rite. Es una defensa material, en el sentido de que el deudor no se encuentra en mora en tanto la contraparte no cumpla, y ello dentro y fuera del proceso.

No importa la razón por la que la contraprestación no se haya cumplido aún, siempre que resulte debida y no se haya extinguido por imposibilidad u otra causa legal. Cuando ya se ha cumplido por pago y extinguido la obligación, carece de aplicación.



CUARTO.- Pago del precio del contrato de arrendamiento de obra Ejercita la actora en el proceso acción de cumplimiento parcial del pago del precio de un contrato de ejecución de obra -dado que es pacífico que ha habido un pago de 40.000 euros-, contrato respecto del que define el art. 1.544 CCiv, como arrendamiento de obra, al que se caracteriza por la obtención de un resultado (en el arrendamiento de servicios se compromete un actividad ajena al resultado). El contrato de arrendamiento de obra es aquel por el cual una persona -empresario o contratista- se obliga respecto de otra -comitente o propietario- a realizar una obra, con o sin suministro de material, por un precio cierto que se obliga a pagar el dueño de la obra y de él nacen dos fundamentales y recíprocas obligaciones, para el contratista la obtención de un resultado - opus-, es decir, la obra convenida y para el propietario pagar el precio cierto pactado.

Los demandados, como comitentes o dueños de la obra, una vez que se supera el debate sobre la legitimación de la parte pasiva, admiten el encargo a la demandante, y que ésta ha ejecutado, pero niegan que quede precio por pagar.

Teniéndose por probado un acuerdo de liquidación del precio global en 40.000 euros, que se han pagado, y así se relevaron de recíprocas discrepancias u obligaciones, no tiene sentido pasar a la prueba de la falta de cumplimiento regular, o excepción del non rite adimpleti contractus.

La sociedad demandante ha de ser consciente, como profesional, que un contrato de obra sin presupuesto aceptado conoce graves problemas para reclamar el pago del precio cuando no es pacífica la recta ejecución del contrato.

La obra como obligación esencial, como obtención o resultado previsto y acordado por los contratantes, es lo preciso, y la determinación del precio procede de antemano o en el momento de celebrar el contrato.

De las variedades de contrato de obra, por precio pactado por unidad de medida, por precio fijado a tanto alzado, por unidades de tiempo trabajado, o por administración, el del caso aparentemente sería del primer tipo, con un presupuesto que no existe.

Y probado que, al final, se ha acordado entre partes las unidades de medida a determinado valor, corresponde admitir que el contrato se extinguió por pago, y no cabe reclamar nada pendiente.

Carece de interés razonar en este proceso si la ejecución de la obra fue correcta, ya que no hay en la demanda una excepción reconvencional de compensación, por lo que no hay mérito para cuantificar el valor económico de los incumplimientos y compararlos con una parte de precio que se niegue.

La sentencia desestimatoria de la instancia no acoge la pretensión de cumplimiento instada por la parte actora, por probarse el cumplimiento pleno. Sin más.

Esto así, cumple el rechazo del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia íntegramente desestimatoria de la instancia.



QUINTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por AHÍ VA EL AGUA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz/Agoitz de 29 de marzo de 2017, siendo partes recurridas Justa y Celso , la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia la condena a la parte recurrente al reembolso de las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.