Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 20/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00125/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36055 41 1 2018 0000543
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000173 /2018
Recurrente: Begoña
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: ROBERTO JOSE ALVAREZ CARRERO
Recurrido: CONSMACAR S.L.
Procurador: JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA
Abogado: FAUSTINO JAVIER SEOANE SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 125/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000173 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 20 /2019, en los que aparece
como parte apelante, Begoña , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DE LA PAZ
ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Abogado D. ROBERTO JOSE ALVAREZ CARRERO, y como parte apelada,
CONSMACAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA,
asistido por el Abogado D. FAUSTINO JAVIER SEOANE SANCHEZ, sobre juicio verbal, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tui, se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Juan Manuel Señorans Arca, en nombre y representación de la entidad CONSMACAR S.L., frente a Begoña , condenando a ésta a abonar a la actora la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.830,64 €), así como los intereses legales en el modo señalado en el fundamento jurídico cuarto y las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada (Sra. Begoña ), en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada en relación a la liberalidad de los trabajos y a la existencia de defectos en su ejecución, extremos éstos objeto de dirimencia en autos, planteamiento al que se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso hemos de comenzar por rechazar la alegación de error en la valoración de la prueba practicada en relación a la desestimación de la gratuidad o liberalidad de los trabajos aquí reclamados, toda vez que las razones esgrimidas a este objeto no pasan de ser apreciaciones subjetivas de parte, derivadas de una interpretación parcial y propia de las relaciones personales anteriores y concurrentes a la ejecución de los trabajos aquí reclamados, que no se compadecen con la efectivamente constatada a esas fechas correctamente relacionada en la resolución. Se olvida en el argumento que la gratuidad en las relaciones o vínculos negociados no se presume sino que, antes al contrario, ha de estarse a la onerosidad de los contratos haciéndose necesaria prueba que desvirtúe ésta, acreditando en forma la intención o voluntad de donar ( SSTS 30-XI-87 y 27-III-92 ). Por lo que, a falta de prueba suficiente de la intención de donar, no puede considerarse donación ningún negocio jurídico ( SAP La Rioja S 1ª de 26-XI- 2018 , entre otras muchas).



TERCERO.- Entrando ahora en la impugnación dirigida contra la conclusión desestimatoria de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, hemos de distinguir los supuestos de incumplimiento total, 'exceptio non adimpleti contractus', de los de ejecución o cumplimiento parcial, por no realizarse todo lo acordado o por concurrir o presentar lo obrado defectos o vicios que disminuyen su valor o utilidad según lo contratado, 'exceptio non rite adimpleti contractus'. En este orden de cosas, lo cierto es que aquí nos encontramos en la segunda de las situaciones, la del incumplimiento parcial o ejecución defectuosa de lo concertado que, si bien no frustra la finalidad de lo contratado, si disminuye el valor de la contraprestación debida, de tal modo que le cabe al comitente bien pedir la reparación o total ejecución de lo mal hecho o no realizado bien interesar una reducción del precio en base al coste de tales defectos o carencias (STS de 8-VI-1990). En este caso, acreditado incumplimiento ( Art. 1101 C Civil ) y no interesada la resolución vía reconvención 'ad hoc' ( Art. 1124 CC ), lo único que cabría sería el reconocer a la demandada comitente un derecho de reducción del precio reclamado, a modo de compensación, estableciendo la consecuencia económica derivable del incumplimiento en relación a lo reclamado, reponiendo así el equilibrio de las prestaciones objeto del contrato de obra concertado (S.AP Po. S 3ª 19-XI-2014).



CUARTO.- Lo que constata la Sala es un incumplimiento parcial o ejecución defectuosa de lo concertado que alcanza, acreditadamente, a las labores o partidas concertadas y certificadas, tal y como cabe seguir de la pericial practicada en autos. Tales carencias o ejecuciones defectuosas vienen a ser las relativas a la 'Limpieza de Cubierta de teja curva (pend. Aprox. 48%' (975€+ÌVA) y al 'Tratamiento Protector e Hidrofugante de la Piedra' (402'50€+IVA), concertadas en las obras de la Vivienda de Redondela. Éstas partidas defectuosas, no deja de constatarlas la Juzgadora de la instancia, pero las considera, erróneamente, prescindiendo del alcance de la oposición habida y de la naturaleza declarativa del procedimiento, insuficientes al objeto de enervar la acción entablada. Planteamiento éste que no se comparte por lo explicado supra. Por tanto, lo que procede es determinar el montante, valor económico atribuible a estos trabajos mal ejecutados y restarlo del total reclamado. En este ámbito de decisión resulta ponderable la minoración de la primera de esas partidas, en los 455€+IVA que estima como coste de ejecución el perito designado, toda vez que lo obrado ha resultado realizado en parte y útil parcialmente aunque no alcanzase la 'limpieza total', que fué lo recogido en el 'Certificado' de dicha obra Partida 01. En el caso del Tratamiento Protector e Hidrofugante de la Piedra, se ha de minorar lo reclamado en el coste total facturado (402'50€+IVA) al haber fallado la aplicación ejecutada, única razón entendible, toda vez que no se objetó en ningún momento que el líquido utilizado fuese inadecuado, no pudiendo desconocerse que, aun recomendado por tercero, la empresa actora es una profesional especializada en este tipo de obras y que, de ser inapropiado pudo apreciarlo y en el momento y no lo hizo, como tampoco esgrimió tal circunstancia en autos ( Arts. 217.1 , 2 y 7 LEC /00). Solo cerrar el argumento rechazando las razones de oposición vertidas en la apelación sobre el alcance de lo hecho valer en su momento en el P. Monitorio inicial (Nº 341/17) o la falta de reclamación intermedia, ni una cosa ni la otra, impiden o enervan la excepción de incumplimiento parcial objetada y aquí dirimida, toda vez que se constata una continuidad amistosa de la relación durante un tiempo y los defectos acreditados no surgen al momento sino que se van revelando progresivamente por sus propias características, entendiéndose suficientemente objetadas en la oposición al Monitorio, es más de no entenderse así no se hubiese dado lugar al procedimiento ulterior contencioso en el que nos encontramos( Art. 818 LEC /2000).



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación y de la demanda inicial, no dándose lugar a la imposición de las costas en ninguna de las instancias ( Arts 394 y 398 LEC /00). No mediando depósito por el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita, nada cabe acordar a efectos de la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en Parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª Begoña contra la Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2018, dada en el J. Verbal Nº 173/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Tui (ROLLO Nº 20/19) revocando en parte la misma y, en consecuencia, dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda formulada por Consmacar S.L., contra Dª Begoña , la condenamos a abonarle la suma de 3887'39€ mas los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, conforme a lo acordado en la instancia. No se hace imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos