Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 391/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00125/2019
Rollo Núm. ........................................................391/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.........................................1 de DIRECCION000 .-
Fam. Guar. Cus. Ali. Hij Menor no Matri Núm....438/2017.-
SENTENCIA NÚM. 125
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 391 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Fam. Guar. Cus. Ali. Hij Menor
no Matri Núm...438/2017, en el que han actuado, como apelante Maximino , defendido por el Letrado Sr.
Serrano Calleja; y como apelado, Ruth representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González
López. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de febrero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González López en representación de Doña Andrea , contra D. Maximino representado por el procurador Sr. Pérez Puerta Debo ACORDAR las siguientes medidas: PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR Aurora . Se atribuye su ejercicio en exclusiva a su madre DOÑA Andrea .

RÉGIMEN DE VISITAS. Queda suspendido.

PENSIÓN ALIMENTOS. D. Maximino satisfará la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, cifra que sufrirá anualmente en el mes de enero la variación que experimente el I.P.C. fijado por el INE u organismo nacional que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que pueda generar educación y atenciones de la menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento condenatorio en las costas'.- Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 15 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'Acuerdo: Aclarar la sentencia dictada en fecha 13/2/18, en los siguientes términos: 'María Teresa Franco Serrano, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , ha visto los presentes autos de Juicio nº 438/18, sobre guarda y custodia de hijos menores de edad, seguidos a instancia de Doña Ruth , representada por la Procuradora Sra. González López y defendida por la Letrada Sra. Retamal González contra D. Maximino representado por el procurador Sr. Pérez Puerta y asistido por el Letrado Sr. Serrano Calleja, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y dicta la presente sentencia.

FALLO Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González López en representación de Doña Ruth , contra D. Maximino representado por el procurador Sr. Pérez Puerta Debo ACORDAR las siguientes medidas: PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR Frida . Se atribuye su ejercicio en exclusiva a su madre DOÑA Ruth .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Maximino , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que establecio el régimen de custodia, visitas y alimentos de la hija menor de edad común de los litigantes El recurrente alega en primer termino que la citación para la vista le llego días después del de la celebración de la misma, lo que afecto a su derecho de defensa, y que el ejercicio exclusivo de la patria potestad debe aplicarse restrictivamente habiendo cesado ya las causas de imposibilidad en su ejercicio, al haber ya abandonado el centro penitenciario y cumplido aquella condena, y no habiendose probado ningún comportamiento que suponga peligro para la menor En principio la resolución apelada se funda en el art 170 del C. Civil para determinar un ejercicio exclusivo por la madre no solo de la guarda y custodia de la menor, sino tambien de la patria potestad. No se trata, como quiere ver el recurso, de una suspensión por el art 156 del C. Civil por imposibilidad de ejercicio por el padre de la patria potestad por estar cumpliendo condena con ingreso en un centro penitenciario, sino de una privación del ejercicio de la patria potestad.

Asi las cosas decíamos en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2000 con cita de otras muchas (así las SS. de 21 Jun. 1993, 11 Abr. 1996 y 17 Sep. 1998, entre otras), que 'el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', elevado al rango constitucional ( art.

39 CE) y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( arts. 92, 103, 154 y 170 del Cc.), conforme al cual deben procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de protección integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia'.

En todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SS.TS. 31 Dic. 1996 y 5 Mar.

1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art.

170, párrafo segundo, del Cc., en relación con el art. 39 CE. y los arts. 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( S.TS. 25 Jun. 1994)'.

En concreto respecto a la privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y la interpretación de sus causas conforme al art 170 del Código Civil, resume la doctrina el ATS de 19 de julio de 2017 señalando como efectivamente esta Sala tiene establecido que a la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, y así la STS N.º: 621/2015 de 09/11/2015 dice resumiendo la doctrina de la Sala: '[...] 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en elartículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. 3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. 4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo). 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio) ; 1127/2003, de 27 noviembre), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre)[...]'.



SEGUNDO Partiendo de ello es de señalar en este caso que la cuestión no es ya que el apelante se hallara ingresado en prisión aun desde antes de nacer la niña y hasta hace menos de un año, y la imposibilidad de ejercicio que conlleva de sus deberes con la hija, aun parcialmente, no es esta la razón por la que sin mas ha de triunfar su pretensión, sino que el apelante debia determinar y probas las razones para que en este caso en la vida de la niña sea perjudicial que las decisiones respecto de ella las adopte su madre en exclusiva En fin el recurso olvida que el interés de la menor es el interés de primordial y prevalente atención y el criterio por el que se decide esta cuestion Y siendo asi ha de considerarse que a) la niña desde que ha nacido y en toda su corta vida (5 años) solo ha conocido la guarda y custodia y la patria potestad en ejercicio de su madre sobre ella, y no conoce a su padre, salvo al parecer y según alega, el recurso una vez que hablo con el por teléfono. Fuera por la razón que fuera la condena penal o fuera por lo que sea lo cierto es que la menor no le conoce, ni el a la menor para poder saber las necesidades de aquella, sus querencias, sus gustos o sus intereses en concreto, y en este contexto ningún beneficio aportaría a la menor el que ahora se le de al padre la facultad para decidir positiva y negativamente sobre las cuestiones ordinarias del ejercicio de la patria potestad de forma repentina y en toda su amplitud, b) si bien en su STS 23.3.18 el T.S. considera que es una grave desatención para con los deberes que la patria potestad le impone el no tener contacto con el hijo si ello responde solo a culpa del padre, y aunque la condena penal impidió en este caso tal contacto directo, o lo hacia depender no solo de su voluntad, tampoco consta ningún intento de contacto por su parte, no existe prueba escrita o mensaje por otra via para tal contacto, ni nada mas que una llamada de teléfono en estos años, ni otra forma que haga constar que se ha interesado por ella -aun mediando terceros- durante toda la vida de la menor, o que se haya preocupado activamente por su vida, por su estado, por su educación etc, ni consta ningún pago de ninguna cantidad en concepto de alimentos para atender sus necesidades, ni siquiera el mas minimo ofrecimiento al respecto, todo lo cual era elemental si tenia real intención de mantener su relación paterna con ella, y ello es asi no solo durante el cumplimiento de la condena, en el que tenia derecho a comunicarse con ella y no consta que se hallase aislado, sino que tampoco consta asi en los meses que han pasado tras su puesta en libertad, siendo que conforme a Jurisprudencia reiterada y consolidada resulta incompatible mantener el ejercicio de la potestad y sin embargo no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma Por todo ello se considera ajustado a la realidad del caso el pronunciamiento recurrido respecto del ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad, en tanto no varíen las circunstancias tenidas en cuena para tal decision.



TERCERO Se recurre tambien la suspensión del régimen de visitas y en ello la Sala debe determinar que la sentencia nada en concreto razona sobre ello, ni precisa motivo que sustente la decision mas que anudar la suspensión de las visitas a la suspensión misma de la patria potestad, como si una fuera inherente a la otra lo cual no es acogible y no permite a la Sala apreciar razones que justifiquen la inexistencia absoluta de visitas. Todo lo contrario, lo asi decidido es en parte contradictorio con la admisión en la resolución apelada de que la suspension de la patria potestad pueda cambiar si se acredita un cambio de circunstancias, una de ellas la falta completa de contacto con la menor por el apelante para que el sepa de ella y sus necesidades y para tambien ir solventando los problemas adaptativos de la menor a el, cambio que es prácticamente imposible si la única forma en que dicho cambio realmente podría producirse es con el contacto directo con su padre.

No existe inconveniente, y asi se permite en el art 160 del C . Civil, en que no ejerza la patria potestad pero si pueda tener consigo a su hija en un régimen de visitas, ello aun bajo el control de profesionales inicialmente y hasta la constatación de resultados que sean incuestionablemente satisfactorios, y pudiendo ser progresivo en la constatación de su evolucion positiva, lo cual favorecería la situacion personal y el desarrollo y formación integral, tambien la afectiva, de la menor Sin embargo constando la inexistente relación del padre con la menor durante toda la vida de esta, el régimen de visitas propuesto por el recurso para todos los sabados estar en compañía de su padre resulta excesivo para iniciar el contacto, pùes la relación afectiva ahora es nula y no sustentaría tanto contacto, pudiendo ser perjudicial por producir incluso rechazo emocional obstaculizando la correcta evolución dirigida al beneficio de la menor. Por otra parte, lo que ademas consta en el padre durante el cumplimiento de su condena no es un adecuado y responsable comportamiento en las salidas, y una persistencia en el consumo de sustancias psicotrópicas, y no consta ni siquiera alegada una circunstancia tras su salida de prisión que revele que ha roto o trata de romper con tales condiciones de vida.

Por todo ello se considera que no por el beneficio del padre, pero si porque aparece que pueda ser beneficioso para la menor, es procedente iniciar un régimen de visitas en que el padre pueda tener contacto directo con su hija un sábado de cada mes durante dos horas en la mañana, en el PEF del domicilio de la menor, en presencia y bajo la supervisión de un profesional de dicho centro, siendo que el dia se fijara por dichos profesionales en defecto de acuerdo, los cuales ademas remitirán al Juzgado de procedencia informes de cuantas circunstancias de las visitas producidas consideren importantes, por el beneficio o por el perjuicio para la menor, y al menos uno cada 6 meses, a fin de la ampliación progresiva del régimen o de su suspensión.

Por ultimo en relación a esto ha de reseñarse que en cuanto a la defectuosa citación a la vista que se alega, que no el emplazamiento para contestar la demanda que fue correcto y desatendido por el apelante situándose en rebeldía, de principio no consta, ante dicha situación procesal del mismo y a falta de concreta alegación por la recurrente, en que concreto particular considera que se le causo indefensión puesto que en rebeldía y ya en la vista no determina que alegaciones quería realizar, que pudiera hacer en dicho tramite ya, y que prueba quería presentar que pudiera proponer ya en ese momento, pero en cualquier caso y por lo expuesto no es la conducta procesal del apelante la que ha inclinado a la Sala a confirmar o revocar determinados pronunciamientos de la sentencia apelada por lo que en la decisión final del asunto en absoluto incide el defecto de asistencia a la vista, cuya apreciación se considera irrelevante para adoptar la decision que se dicta en la presente sentencia, sea cual sea la consideración que se tuviera de ello en primera instancia.



CUARTO: En relación a la pension de alimentos se alega no poder abonar la fijada (de 150 euros al mes) pero si poder abonar 90 euros mensuales, aunque nada se prueba. Si el apelante esta en desempleo y carece totalmente de ingresos no se entiende como si que admite que puede pagar 90 euros mensuales y seguir sosteniendo su subsistencia, tal admisión por el contrario permite suponer que tiene ciertos medios de económicos y no ha probado que estos no le permitan pagar 150 euros al mes. Asi por otra parte no consta prueba de que sea el auxilio familiar solamente el que le permita tal abono, prueba que tenia a su disposición y alcance y es que en realidad la situación de rebeldia que le impedia por las reglas generales aportar por si ninguna prueba que hubiera debido aportar con la contestación a la demanda, no impide la aplicación del art 752 de la LEC en relación a la prueba de nuevos hechos y su valoración en este tipo de causas, y siendo su puesta en libertad posterior al momento en que habia de contestar la demanda la situación económica ya en libertad tan absolutamente desfavorable pudo ser probada en esta causa y en esta alzada lo que nunca se ha hecho Por todo ello el motivo de recurso no puede prosperar

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González López en representación de Doña Ruth , contra D. Maximino representado por el procurador Sr. Pérez Puerta Debo ACORDAR las siguientes medidas: PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR Frida . Se atribuye su ejercicio en exclusiva a su madre DOÑA Ruth .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Maximino , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que establecio el régimen de custodia, visitas y alimentos de la hija menor de edad común de los litigantes El recurrente alega en primer termino que la citación para la vista le llego días después del de la celebración de la misma, lo que afecto a su derecho de defensa, y que el ejercicio exclusivo de la patria potestad debe aplicarse restrictivamente habiendo cesado ya las causas de imposibilidad en su ejercicio, al haber ya abandonado el centro penitenciario y cumplido aquella condena, y no habiendose probado ningún comportamiento que suponga peligro para la menor En principio la resolución apelada se funda en el art 170 del C. Civil para determinar un ejercicio exclusivo por la madre no solo de la guarda y custodia de la menor, sino tambien de la patria potestad. No se trata, como quiere ver el recurso, de una suspensión por el art 156 del C. Civil por imposibilidad de ejercicio por el padre de la patria potestad por estar cumpliendo condena con ingreso en un centro penitenciario, sino de una privación del ejercicio de la patria potestad.

Asi las cosas decíamos en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2000 con cita de otras muchas (así las SS. de 21 Jun. 1993, 11 Abr. 1996 y 17 Sep. 1998, entre otras), que 'el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', elevado al rango constitucional ( art.

39 CE) y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( arts. 92, 103, 154 y 170 del Cc.), conforme al cual deben procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de protección integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia'.

En todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SS.TS. 31 Dic. 1996 y 5 Mar.

1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art.

170, párrafo segundo, del Cc., en relación con el art. 39 CE. y los arts. 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( S.TS. 25 Jun. 1994)'.

En concreto respecto a la privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y la interpretación de sus causas conforme al art 170 del Código Civil, resume la doctrina el ATS de 19 de julio de 2017 señalando como efectivamente esta Sala tiene establecido que a la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, y así la STS N.º: 621/2015 de 09/11/2015 dice resumiendo la doctrina de la Sala: '[...] 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en elartículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. 3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. 4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo). 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio) ; 1127/2003, de 27 noviembre), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre)[...]'.



SEGUNDO Partiendo de ello es de señalar en este caso que la cuestión no es ya que el apelante se hallara ingresado en prisión aun desde antes de nacer la niña y hasta hace menos de un año, y la imposibilidad de ejercicio que conlleva de sus deberes con la hija, aun parcialmente, no es esta la razón por la que sin mas ha de triunfar su pretensión, sino que el apelante debia determinar y probas las razones para que en este caso en la vida de la niña sea perjudicial que las decisiones respecto de ella las adopte su madre en exclusiva En fin el recurso olvida que el interés de la menor es el interés de primordial y prevalente atención y el criterio por el que se decide esta cuestion Y siendo asi ha de considerarse que a) la niña desde que ha nacido y en toda su corta vida (5 años) solo ha conocido la guarda y custodia y la patria potestad en ejercicio de su madre sobre ella, y no conoce a su padre, salvo al parecer y según alega, el recurso una vez que hablo con el por teléfono. Fuera por la razón que fuera la condena penal o fuera por lo que sea lo cierto es que la menor no le conoce, ni el a la menor para poder saber las necesidades de aquella, sus querencias, sus gustos o sus intereses en concreto, y en este contexto ningún beneficio aportaría a la menor el que ahora se le de al padre la facultad para decidir positiva y negativamente sobre las cuestiones ordinarias del ejercicio de la patria potestad de forma repentina y en toda su amplitud, b) si bien en su STS 23.3.18 el T.S. considera que es una grave desatención para con los deberes que la patria potestad le impone el no tener contacto con el hijo si ello responde solo a culpa del padre, y aunque la condena penal impidió en este caso tal contacto directo, o lo hacia depender no solo de su voluntad, tampoco consta ningún intento de contacto por su parte, no existe prueba escrita o mensaje por otra via para tal contacto, ni nada mas que una llamada de teléfono en estos años, ni otra forma que haga constar que se ha interesado por ella -aun mediando terceros- durante toda la vida de la menor, o que se haya preocupado activamente por su vida, por su estado, por su educación etc, ni consta ningún pago de ninguna cantidad en concepto de alimentos para atender sus necesidades, ni siquiera el mas minimo ofrecimiento al respecto, todo lo cual era elemental si tenia real intención de mantener su relación paterna con ella, y ello es asi no solo durante el cumplimiento de la condena, en el que tenia derecho a comunicarse con ella y no consta que se hallase aislado, sino que tampoco consta asi en los meses que han pasado tras su puesta en libertad, siendo que conforme a Jurisprudencia reiterada y consolidada resulta incompatible mantener el ejercicio de la potestad y sin embargo no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma Por todo ello se considera ajustado a la realidad del caso el pronunciamiento recurrido respecto del ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad, en tanto no varíen las circunstancias tenidas en cuena para tal decision.



TERCERO Se recurre tambien la suspensión del régimen de visitas y en ello la Sala debe determinar que la sentencia nada en concreto razona sobre ello, ni precisa motivo que sustente la decision mas que anudar la suspensión de las visitas a la suspensión misma de la patria potestad, como si una fuera inherente a la otra lo cual no es acogible y no permite a la Sala apreciar razones que justifiquen la inexistencia absoluta de visitas. Todo lo contrario, lo asi decidido es en parte contradictorio con la admisión en la resolución apelada de que la suspension de la patria potestad pueda cambiar si se acredita un cambio de circunstancias, una de ellas la falta completa de contacto con la menor por el apelante para que el sepa de ella y sus necesidades y para tambien ir solventando los problemas adaptativos de la menor a el, cambio que es prácticamente imposible si la única forma en que dicho cambio realmente podría producirse es con el contacto directo con su padre.

No existe inconveniente, y asi se permite en el art 160 del C . Civil, en que no ejerza la patria potestad pero si pueda tener consigo a su hija en un régimen de visitas, ello aun bajo el control de profesionales inicialmente y hasta la constatación de resultados que sean incuestionablemente satisfactorios, y pudiendo ser progresivo en la constatación de su evolucion positiva, lo cual favorecería la situacion personal y el desarrollo y formación integral, tambien la afectiva, de la menor Sin embargo constando la inexistente relación del padre con la menor durante toda la vida de esta, el régimen de visitas propuesto por el recurso para todos los sabados estar en compañía de su padre resulta excesivo para iniciar el contacto, pùes la relación afectiva ahora es nula y no sustentaría tanto contacto, pudiendo ser perjudicial por producir incluso rechazo emocional obstaculizando la correcta evolución dirigida al beneficio de la menor. Por otra parte, lo que ademas consta en el padre durante el cumplimiento de su condena no es un adecuado y responsable comportamiento en las salidas, y una persistencia en el consumo de sustancias psicotrópicas, y no consta ni siquiera alegada una circunstancia tras su salida de prisión que revele que ha roto o trata de romper con tales condiciones de vida.

Por todo ello se considera que no por el beneficio del padre, pero si porque aparece que pueda ser beneficioso para la menor, es procedente iniciar un régimen de visitas en que el padre pueda tener contacto directo con su hija un sábado de cada mes durante dos horas en la mañana, en el PEF del domicilio de la menor, en presencia y bajo la supervisión de un profesional de dicho centro, siendo que el dia se fijara por dichos profesionales en defecto de acuerdo, los cuales ademas remitirán al Juzgado de procedencia informes de cuantas circunstancias de las visitas producidas consideren importantes, por el beneficio o por el perjuicio para la menor, y al menos uno cada 6 meses, a fin de la ampliación progresiva del régimen o de su suspensión.

Por ultimo en relación a esto ha de reseñarse que en cuanto a la defectuosa citación a la vista que se alega, que no el emplazamiento para contestar la demanda que fue correcto y desatendido por el apelante situándose en rebeldía, de principio no consta, ante dicha situación procesal del mismo y a falta de concreta alegación por la recurrente, en que concreto particular considera que se le causo indefensión puesto que en rebeldía y ya en la vista no determina que alegaciones quería realizar, que pudiera hacer en dicho tramite ya, y que prueba quería presentar que pudiera proponer ya en ese momento, pero en cualquier caso y por lo expuesto no es la conducta procesal del apelante la que ha inclinado a la Sala a confirmar o revocar determinados pronunciamientos de la sentencia apelada por lo que en la decisión final del asunto en absoluto incide el defecto de asistencia a la vista, cuya apreciación se considera irrelevante para adoptar la decision que se dicta en la presente sentencia, sea cual sea la consideración que se tuviera de ello en primera instancia.



CUARTO: En relación a la pension de alimentos se alega no poder abonar la fijada (de 150 euros al mes) pero si poder abonar 90 euros mensuales, aunque nada se prueba. Si el apelante esta en desempleo y carece totalmente de ingresos no se entiende como si que admite que puede pagar 90 euros mensuales y seguir sosteniendo su subsistencia, tal admisión por el contrario permite suponer que tiene ciertos medios de económicos y no ha probado que estos no le permitan pagar 150 euros al mes. Asi por otra parte no consta prueba de que sea el auxilio familiar solamente el que le permita tal abono, prueba que tenia a su disposición y alcance y es que en realidad la situación de rebeldia que le impedia por las reglas generales aportar por si ninguna prueba que hubiera debido aportar con la contestación a la demanda, no impide la aplicación del art 752 de la LEC en relación a la prueba de nuevos hechos y su valoración en este tipo de causas, y siendo su puesta en libertad posterior al momento en que habia de contestar la demanda la situación económica ya en libertad tan absolutamente desfavorable pudo ser probada en esta causa y en esta alzada lo que nunca se ha hecho Por todo ello el motivo de recurso no puede prosperar

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. - F A L L O: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Maximino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 13 de febrero de 2019, aclarada por auto de fecha 15 de febrero de 2019, en el procedimiento Fam. Guar. Cus. Ali. Hij Menor no Matri Núm...438/2017, de que dimana este rollo, y ello exclusivamente en cuanto al particular de la acordada suspensión del régimen de visitas del apelante con su hija menor de edad, la cual queda sin efecto y en su lugar se acuerda que el padre y apelante podra tener contacto directo y personal con su hija un sábado de cada mes, durante dos horas en la mañana, y ello en el PEF del lugar de domicilio de la menor, siempre en presencia y bajo la supervisión de un profesional de dicho centro, y dia este que se fijara por dichos profesionales, en defecto de acuerdo, los cuales ademas remitirán al Juzgado de Primera Instancia informes de cuantas circunstancias de las visitas producidas consideren importantes para el beneficio o para el perjuicio de la menor, y al menos uno cada 6 meses, informes a raíz de los cuales por el Juez de la Primera Instancia, del Juzgado de procedencia, podria decidirse la ampliación de las visitas o su reducción incluso la suspensión que ahora queda sin efecto, todo ello confirmando como confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, ordenando la devolución al apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -