Sentencia CIVIL Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 659/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000125/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 1 de abril del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000659/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0001255/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , la
demandada Dª Benita y el demandado D. Jenaro , representados por el Procurador D/Dª BEATRIZ MARIA
DIAZ RODRIGUEZ y BEGOÑA URIARTE GONZALEZ respectivamente y asistidos por el Letrado D JOSÉ
IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA y DAVID BARAHONA BORREGO;respectivamente. En cuyos autos en
fecha 22-06-2018 recayó Sentencia , aclarada por Auto de 15-10-2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Jenaro contra Dª Benita respecto de la sentencia de 11 de enero de 2011 y en consecuencia adoptar las siguientes medidas: 1) Declarar la extinción de la pensión de alimentos establecida en sentencia a cargo del Sr. Jenaro a favor de la hija común Área con efectos desde el 27 de diciembre de 2015, y del hijo común Onesimo con efectos desde el 18 de octubre de 2017.

2) Se modifica la estipulación segunda del pacto de relaciones familiares de 18 de octubre de 2010 aprobado por sentencia de 11 de enero de 2011, en el sentido de establecer que el uso del domicilio familiar sito en Zaragoza en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 y el mobiliario, se atribuye a la Sra. Benita junto a sus hijos de forma temporal hasta tanto se lleve a cabo su venta, momento en el cual deberá quedar la vivienda libre y expedita. Se imponen las costas a la parte demandada.' Aclarada por Auto de 15-10-2018 con la siguiente parte dispositiva: ' DISPONGO: 1. Haber lugar a la rectificación del error material padecido en la sentencia recaída en las presentes actuaciones de fecha 22 de junio de 2018 en el apellido del actor, de modo que donde dice Jenaro , debe decir Jenaro .

2. NOhaber lugar a rectificar la sentencia en los términos interesados por la representación de Dª Benita .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escrito interponiendo recurso de apelación, oponiéndose mediante escrito la Procuradora Sra. Diaz Rodriguez al recurso formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de marzo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes, la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

Recurso del actor (D. Jenaro ).- Solicita la inmediata extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada y de los hijos, desalojando la misma, no oponiéndose al plazo de tres meses desde la notificación de la Sentencia que recaiga en el presente recurso.

Recurso de la demandada (Dª Benita ).- Solicita que no exista imposición de costas a ninguna de las partes .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Respecto a la extinción del uso del domicilio familiar a favor de la demandada, la Sentencia extingue el derecho al uso pero lo prorroga hasta que proceda a la venta, teniendo en cuenta al respecto el criterio sostenido por el TSJA en S. 25/2016 , 13/2017 y 1-2-2018 , procede estimar el recuso dando lugar a la extinción y desalojo de la vivienda, no obstante, para poder efectuar de manera organizada el traslado, procede fijar un plazo de cuatro meses desde la notificación de la presente Sentencia, procediéndose transcurrido el mismo al desalojo de la vivienda, dejándola libre y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo, estimándose el recurso del actor.



CUARTO.- Respecto al recurso de la demandada, a parte la posible existencia de dudas razonables en algunos de los aspectos del litigio, lo cierto es que la Sentencia estima parcialmente la demanda en cuanto a la solicitud de la inmediata extinción del uso del domicilio familiar y acoge uno de los pedimentos de la recurrente (limitación temporal del uso de la vivienda hasta la venta), si bien rectificado en esta instancia, por lo que no procede la imposición de las costas a la parte demandada, estimándose en consecuencia el recurso de ésta.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia. ( art.

398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Haber lugar a la rectificación del error material padecido en la sentencia recaída en las presentes actuaciones de fecha 22 de junio de 2018 en el apellido del actor, de modo que donde dice Jenaro , debe decir Jenaro .

2. NOhaber lugar a rectificar la sentencia en los términos interesados por la representación de Dª Benita .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escrito interponiendo recurso de apelación, oponiéndose mediante escrito la Procuradora Sra. Diaz Rodriguez al recurso formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de marzo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre por ambas partes, la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

Recurso del actor (D. Jenaro ).- Solicita la inmediata extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada y de los hijos, desalojando la misma, no oponiéndose al plazo de tres meses desde la notificación de la Sentencia que recaiga en el presente recurso.

Recurso de la demandada (Dª Benita ).- Solicita que no exista imposición de costas a ninguna de las partes .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Respecto a la extinción del uso del domicilio familiar a favor de la demandada, la Sentencia extingue el derecho al uso pero lo prorroga hasta que proceda a la venta, teniendo en cuenta al respecto el criterio sostenido por el TSJA en S. 25/2016 , 13/2017 y 1-2-2018 , procede estimar el recuso dando lugar a la extinción y desalojo de la vivienda, no obstante, para poder efectuar de manera organizada el traslado, procede fijar un plazo de cuatro meses desde la notificación de la presente Sentencia, procediéndose transcurrido el mismo al desalojo de la vivienda, dejándola libre y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo, estimándose el recurso del actor.



CUARTO.- Respecto al recurso de la demandada, a parte la posible existencia de dudas razonables en algunos de los aspectos del litigio, lo cierto es que la Sentencia estima parcialmente la demanda en cuanto a la solicitud de la inmediata extinción del uso del domicilio familiar y acoge uno de los pedimentos de la recurrente (limitación temporal del uso de la vivienda hasta la venta), si bien rectificado en esta instancia, por lo que no procede la imposición de las costas a la parte demandada, estimándose en consecuencia el recurso de ésta.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia. ( art.

398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro y Dª Benita , frente a la Sentencia de fecha 22-06- 2018, aclarada por Auto de 15-10-2018, dictada en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1255/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en los siguientes apartados: Se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, dejándola libre y expedita bajo apercibimiento de lanzamiento desde el plazo de cuatro meses a partir de la notificación de la presente resolución.

No procede la imposición de las costas en Primera Instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.