Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 884/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0203618
Recurso de Apelación 884/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1173/2018
APELANTE: BBVA S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO: D./Dña. Ismael
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MARTINEZ PEREZ
SENTENCIA Nº 125/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1173/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de BBVA S.A. apelante - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Ismael apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO MARTINEZ
PEREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/06/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. EDUARDO MARTÍNEZ PEREZ en representación de D. Ismael contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA representado por el procurador Dº JOSÉ ALVARO RILLASANTE ALVEIDA, debo declarar y declaro la existencia de intromisión ilegítima del derecho al Honor y debo condenar y condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA al pago de SEIS MIL EUROS (6.000 euros) en concepto de daños y perjuicios. No se efectúa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 1 de mayo de 2013, D. Ismael suscribió solicitud de tarjeta de Mercadona (folio 50), señalando como domicilio la CALLE000 NUM000 NUM001 , puerta NUM002 de Tres Cantos (Madrid), indicando como cuenta de cargo aquélla de la que era titular en ING, que fue abierta en fecha 7 de febrero de 2013 y cancelada el 3 de abril de 2018.

Con la referida tarjeta se realizan cuatro compras por un importe total de 249,34 €, en fechas 22, 23,26 y 30 de marzo de 2013. Tras resultar impagadas las cuotas de la tarjeta, el BBVA requiere de pago a D. Ismael , por correo electrónico y por correo ordinario, desconociendo si el requerimiento ha llegado a su destinatario.

A consecuencia del impago de las referidas deudas, el Sr. Ismael fue incluido ficheros de solvencia patrimonial.

En fecha 14 de septiembre de 2018, D. Ismael formula denuncia, manifestando que, en fecha 2 de abril de 2018, solicitó a La Caixa una tarjeta de crédito, comunicándole dicha entidad que era inviable, al encontrarse incluido en dos ficheros de morosos por varias deudas que desconoce, indicando que no sabe el acto por el cual le han podido usurpar su identidad.

Ante dichas circunstancias, se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando se declare que por el BBVA se ha vulnerado el derecho al honor de D. Ismael ; dado que dicha entidad mantuvo al actor, indebidamente, durante cinco años y tres meses, en los registros de solvencia patrimonial, con la condena a la demandada a abonar la cantidad de 15.000 € por el daño moral causado.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho 'al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'. Sin duda, la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial de una persona, figurando como deudor supone atentar contra el derecho al honor, en el caso de que la atribución de la deuda no sea veraz.

A dichos efectos, hemos de remitirnos a la Ley Orgánica, 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, concretamente a su artículo 29, que en el número 1 establece lo siguiente: 'Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento' y en el número 4 dispone que 'Sólo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

El Reglamento que desarrolla la Ley, aprobado por Real Decreto 1729/2007, enumera en su art. 38.1 los requisitos para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial, que son concretamente 'a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible. b) Que no haya transcurrido más de seis años desde la fecha en que debió ser pagada. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento'; si bien, es necesario informar al deudor previamente a la inclusión, como establece el art. 39, según el cual 'El acreedor deberá informar, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago, podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.



TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, la parte demandada dirigió requerimiento de pago al actor, mediante correo electrónico, en la dirección que figuraba en el documento de solicitud de tarjeta de Mercadona, que no era la dirección correcta; también remitió requerimiento por correo ordinario, como deriva de los documentos obrantes en autos a los folios 106 y ss., incluyendo el siguiente texto: 'Requerimos el pago urgente de su deuda, de no producirse este pago en los próximos 10 días: (I) Usted podrá encontrar dificultades para solicitar otros créditos. (II) Será incluido en el fichero de solvencia patrimonial y (III) Uno-e iniciará acciones en defensa de sus intereses'.

Según 'Nexea Gestión Documental, S.A.' se realizó el proceso de generación e impresión de las comunicaciones y se remitieron a la dirección de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , depositándolas en el servicio de correos, no teniendo constancia de que se hayan devuelto dichas comunicaciones (folios110 y 111). Como podemos observar la remisión del requerimiento, por correo ordinario, se efectuó en el domicilio que figuraba en la solicitud de tarjeta de Mercadona (folio 50) y coincidía con el que (folio 152) aparecía en la cuenta de ING. No obstante, no podemos obviar que no obra en autos prueba alguna acreditativa de la recepción del requerimiento por parte de D. Ismael , lo que nos conduce a entender que el requerimiento se llevó a cabo de manera efectiva, al no tener constancia de que el actor recibió la comunicación de la deuda y el requerimiento previo a su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial. En consecuencia, la entidad bancaria no observó la diligencia debida en su actuación, al haber incluido el nombre del actor en los referidos ficheros, sin cumplir exhaustivamente los requisitos exigidos por la Ley y el Reglamento citados, que descansan sobe los 'principio de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad', como acertadamente señala la sentencia apelada.

La ausencia de requerimiento previo adquiere especial trascendencia, en este caso, debido a que la firma de la solicitud de tarjeta, de la que derivaron las deudas contraídas, había sido falsificada, como evidencia la prueba pericial caligráfica (folios 56 y ss.).



CUARTO.- Otro de los motivos de apelación gira en torno a la indemnización concedida al actor.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al artículo 9.3 de la citada Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, que establece lo siguiente: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida'; llegados a este punto, procede la remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993, 9 de diciembre de 1.994, 19 de octubre de 1.996 y 31 de mayo de 2.000, en lo relativo al daño moral, las cuales precisan que no son necesarias pruebas de tipo objetivo, en relación a su traducción económica, y que ha de estarse a las circunstancias concurrentes, habiéndose reconocido que el daño moral constituye una noción relativa e imprecisa, adoptándose una postura aperturista, con fundamento en el principio de indemnidad. Si bien, la condición necesaria para que pueda apreciarse un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, como queda patente en sentencias de 22 de mayo de 1.995, 19 de octubre de 1.996 y 27 de septiembre de 1.999, señalando la existencia de pesadumbre, temor, incertidumbre, impacto, quebranto o sufrimiento, según indican las sentencias de 22 de mayo de 1.995, 27 de enero de 1.998 y 12 de julio de 1.999.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ); postura mantenida en sentencias dictadas por el Alto Tribunal durante el año en curso. En base a ello, la Sala Primera, tan sólo ha variado la cuantía de las indemnizaciones, cuando aprecia la concurrencia de las circunstancias referidas.

Siguiendo la línea indicada, en sentencia de 8 de enero de 2014, el Tribunal Supremo subraya que 'la alegada arbitrariedad en la determinación de la indemnización concedida no se advierte, teniendo en cuenta que el Tribunal de apelación tomó en consideración las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión y la difusión o audiencia del medio empleado. En suma, se trató de una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica, que imponga una modificación de cuantía de la indemnización'.

Atendiendo a la jurisprudencia sobre esta cuestión y a las circunstancias concurrentes, concretamente la imposibilidad por parte del actor de obtener una tarjeta de crédito cuando la solicitó y el hecho de que su nombre apareciese, durante varios años, en los registros de morosos se consideran razones suficientes para fijar la indemnización por daño moral en la cantidad de 6.000 €.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 1173/2018; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000- 00-0884-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 884/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.