Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1117/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 664/2016.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1117/2018.

SENTENCIA Nº 125/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En La Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil veinte. Vistos, en grado apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 664/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), sobre obras inconsentidas, seguidos a instancia de don Juan Antonio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don David Lara Martín y defendido por la Letrada doña Isabel Gómez Zotano, contra don Pedro Francisco y doña María Rosario, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Anaya Rioboo y defendidos por el Letrado don José Luis Rodríguez Morazo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se tramitó juicio ordinario 664/2016, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 18 de junio de 2018 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don David Lara Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio, contra don Pedro Francisco y Dª María Rosario, y en su virtud, declarar no ajustada a derecho la apertura de una puerta adicional de acceso al porche, en la fachada lateral de la vivienda NUM000, propiedad de los demandados, condenando a los mismos a restituir a su estado original el elemento común alterado bajo apercibimiento de hacerse a su costa, con imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no proponerse prueba y considerar innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado 12 de marzo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los presupuestos y requisitos procesales previsto por la Ley, habiendo sido designado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de una mejor comprensión de la resolución a dictar este tribunal colegiado de alzada, procede establecer las siguientes consideraciones : 1ª) Con carácter general, señalar que al no gozar la Comunidad de Propietarios de personalidad jurídica, debe estar representada por aquél a quien la ley le conceda esta condición, cual es el Presidente, y si bien la doctrina jurisprudencial entendió que la voluntad del Presidente sustituye la voluntad social de la Comunidad con la suya individual sin precisar esa autorización, según consta en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993, 3 de marzo y 5 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1996, se produce cambio de doctrina con las sentencias de 6 de marzo y 11 de diciembre de 2000, 20 de octubre de 2004 y 23 de diciembre de 2005, señalando en reciente sentencia número 422/2016, de 24 junio, con cita de la anterior 622/2015, de 5 de noviembre, que'... es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo , 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario', añadiendo a renglón seguido que 'según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el Presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad de Propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los Estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta Sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al Presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la Comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente 'la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes', señalando a continuación 'es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca alPresidente de la Comunidad de Propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que 'esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo dePresidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en lasJuntas ordinarias o extraordinarias' ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre ), requisito, la autorización expresa al Presidente de la Comunidad para demandar que supone exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta', pero esta no es la única posibilidad que cabe contemplar para ejercitar acciones de tal naturaleza ante los Tribunales de Justicia, ya que cuando la Comunidad se niega u opone a iniciar acciones contra uno de los comuneros, cualquiera de ellos puede intervenir en defensa de los intereses colectivos frente a quien pueda considerar cometa infracción de la normativa legal, posibilidad que avala el Tribunal Constitucional (Sala 1ª) en sentencia número 115/1999, de 14 de junio, declarando que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos, en caso de pasividad o incluso de oposición de los condóminos, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente un estado de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada propiedad separada ( artículo 396 del Código Civil), de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece, siendo por ello que cada propietario debe estar facultado, en principio para el ejercicio y defensa de sus derechos, con independencia de los restante propietarios, de manera que si aquella es la regla general y esta posibilidad debe apreciarse en forma restrictiva, será perfectamente válida y legitimadora de la actuación activa del demandante cuando las acciones ejercitadas lo sean en beneficio de la Comunidad y/o sin oposición expresa o tácita de la misma, para lo que procede exigir la concurrencia de una serie de requisitos que deben ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la demanda, esto es, 'ex ante'y no 'ex post', pudiendo clasificarse del siguiente modo (i) que, con carácter previo al ejercicio de la acción, el asunto litigioso haya sido debatido en la correspondiente Junta de Propietarios, ya sea ordinaria o extraordinaria, con la correspondiente inclusión del tema concreto en el orden del día, (ii) que, la Comunidad de Propietarios adopte un acuerdo que legitime la pretensión del propietario, es decir, que reconozca la existencia de algún perjuicio para la Comunidad, (iii) que, una vez realizado dicho reconocimiento, el propietario ponga en conocimiento de la Junta de Propietarios, su intención de interponer demanda en beneficio de aquella, en caso de que adopte una actitud pasiva, (iv) que, no exista un acuerdo comunitario, en el que se muestre una oposición expresa y formal a la pretensión del propietario, (v) que, aprobado por la Junta Comunitaria, que determinada actuación le resulta perjudicial, así como su intención de iniciar las oportunas acciones judiciales, esta adopte una posición meramente pasiva y (vi) que, en el escrito de demanda interpuesta por el propietario debe citar de forma expresa que actúa en beneficio de la Comunidad de Propietarios, presupuestos estos a lo que da seguimiento don Juan Antonio, propietario de la casa NUM001 de la URBANIZACION000 NUM002 de DIRECCION000 de San Pedro de Alcántara, al accionar contra los demandados como propietarios de la casa NUM000 a fin de que procedan a la restitución a su estado originario el elemento común alterado, consistente en la reapertura de una puerta adicional de acceso al porche, en la fachada lateral de su vivienda, pretensión que, en síntesis, fundamentaba en que (a) en julio de 2007 los demandados procedieron a la apertura de puerta accesoria en la fachada lateral de su vivienda sin contar con el preceptivo permiso de la Junta de Propietarios, infracción que se les hizo saber a través de la administración por requerimiento de 10 de agosto de 2007 instándoles al tiempo para que informase acerca de los motivos o autorizaciones sobre los que amparaba dicho proceder, lo que al no quedar debidamente justificado dio lugar al juicio ordinario 1725/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, procedimiento al que se puso término sin sentencia al avenirse los demandados a cerrar voluntariamente la puerta (documento número tres de la demanda), (b) que en Junta de Propietarios 23 de agosto de 2014, punto noveno del acta, el codemandado Sr. Pedro Francisco solicitó permiso para reabrir la fachada lateral de su vivienda aquella puerta accesoria, lo que le fue denegado al no contar con la unanimidad necesaria (documento número cuatro la demanda), (c) que, el 26 de junio de 2015 don Silvia y don Pascual, jardineros de la Comunidad, comunican haberse procedido a la reapertura de la puerta meses atrás (documentos cinco y seis de la demanda), (d) que en Junta de Propietarios celebrada el 28 de agosto de 2015, 8.9 del acta, consta como el demandante exigió la adopción de medidas legales contra el Sr. Pedro Francisco, comprometiéndose la Presidenta, doña Zaida, a emitir un informe legal al respecto (documento número siete de la demanda), y (e) que, ante la pasividad de la Presidenta se prosiga requerirla formalmente al objeto de que informase sobre las acciones legales que pretendía adoptar contra el demandado, para en su caso ejercitar personalmente acción jurídica en beneficio de la Comunidad, a lo cual se obtuvo respuesta por e-mail emplazándole a lo que pudiera acordarse futuras Juntas, sin que ninguna actuación en concreto se instara; 2ª) Que, interpuesta demanda por el comunero Sr. Juan Antonio, emplazados que fueron los codemandados, en tiempo y forma, se contestó la demanda manteniendo con carácter previo que las obras denunciadas de adverso, según el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal no precisaban para su aprobación de 'unanimidad'sino tan solo de las tres quintas partes de los comuneros, constituyendo la demanda, por tanto, y en definitiva, un claro ejercicio de 'abuso de derecho', ya que dicha obra no altera en modo alguno la fachada o uniformidad del edificio comunal, sin estar ante una comunidad al uso sino en presencia de una propiedad horizontal de viviendas unifamiliares adosadas, de las denominadas tumbadas y en este caso dispersa, puesto que ni siquiera forma una sola línea sino que los adosados están distribuidos de forma irregular por todo el conjunto, siendo muchas las obras acometidas por otro propietarios que llevan a poder afirmar la ausencia de la pretendida homogeneidad, sin que la Junta de Propietarios se haya opuesto a ello de manera expresa en las últimas reuniones en las que se ha debatido el asunto o se haya adoptado acuerdo expreso de iniciar acciones legales, acompañando como documento 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º relación de obras realizadas en el exterior de la viviendas números NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, pudiéndose comprobar que la vivienda del demandante (casa NUM001) no es colindante, ni tan siquiera se encuentra próxima físicamente, a la vivienda propiedad de los demandados, por lo que difícilmente puede alegar un perjuicio directo para él, estando más bien ante una denuncia individual de un propietario contra otro, guiado por una evidente animadversión personal, ignorando al resto de los propietarios que también realizaron dichas obras de reforma, por lo que esta reclamación no obedece a un sentir comunitario sino a una decisión unipersonal y singular del señor don Juan Antonio, que en esta causa no está realmente representando una decisión de los comuneros, sino la suya propia, lo que es demostrativo de un claro 'abuso de derecho',oponiendo expresamente (i) que las meritadas viviendas no se encuentran próximas físicamente, no pudiendo el demandante alegar en ningún caso un perjuicio o inconveniente directo para él por la apertura de una puerta en el muro de la vivienda NUM000 que no es visible desde ningún punto de la urbanización, a no ser que se acceda físicamente a la parcela donde se ubica dicha vivienda o bien se suba a la valla que la separa de la colindante, resultando llamativo que se atribuya a los jardineros mantenedores funciones de fiscalización de obras y actuaciones de propietarios, que nada tienen que ver con las funciones que les corresponden de jardinería/mantenimiento, siendo los denunciantes de un hecho al que deberían ser ajenos, salvo que sirvan a espúreos intereses personales del demandante, (ii) que, es cierto que las obras se hicieron en el verano de 2007, pero legalizadas en la Junta General Extraordinaria convocada y celebrada el 11 de diciembre de 2010 al efecto de tratar el tema, en donde en el punto 1, párrafo b) se propone'cambiar ventana por puerta acceso al jardín privado, no molesta ni a la estética de la casa ni tampoco los vecinos', añadiendo 'no se ve desde ningún sitio, sólo desde la propia casa y se gana bastante en seguridad', lo que se somete a votación aprobándose por unanimidad, por lo que por analogía y similitud la obra de los demandados se englobaría dentro de esta tipología que fue expresamente aprobada, aparte de que en Junta celebrada el 24 de agosto de 2007 fue expresa y verbalmente aprobada la ahora de apertura de puerta y tejado voladizo en el porche, pesa que no fue debidamente reflejado en el acta de dicha Junta, (iii), aunque no se aceptara que las obras quedaran autorizadas por el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 2010, habida cuenta de que la Comunidad cuenta con un mínimo de 48 viviendas, resulta llamativo que la negativa a aprobar la apertura de la puerta proceda de sólo el 6,25% de los propietarios, sin que el restante 93,75% se haya opuesto a ello, es decir, tan sólo se tuvo el voto negativo de tres propietarios (casas número NUM001, NUM008 y NUM009), siendo significativa la modificación introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, que al derogar los artículos 11 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya no exige unanimidad para los acuerdos o actuaciones que se refieran o afecten al aspecto del edificio, exigiendo ahora sólo la mayoría regulada en el artículo 10.3.b, ya que dichos artículos, ahora derogados, lo derivan siempre a la unanimidad cuando afectara al exterior, disponiendo ahora que 'la aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de la cuota de participación,... y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio', por lo que la apertura del hueco en la pared sería uno de los supuestos sujetos a dichas mayorías, tratándose, insiste, de una cuestión de conflicto personal y animadversión del demandante contra los demandados, (iv) que, efectivamente, no se llegó a emitir informe legal alguno desde la Junta celebrada el 28 de agosto de 2015, ya que el sentir general y mayoritario de los propietarios de la Comunidad era el de no iniciar acciones legales contra ningún propietario por razón de las pequeñas obras o reformas que hubieran podido realizar, y así, de hecho, se acordó incluir esta cuestión en la Junta General Ordinaria del año 2016, si bien el debate se omitió habida cuenta de las especiales circunstancias personales de la actual Presidenta de la Comunidad doña Zaida, cuyo esposo falleció pocos días antes, centrándose el debate en las cuestiones más relevantes como la aprobación de las cuentas, (v) que, en modo alguno, queda acreditado por el demandante cuál es el perjuicio que tanto a él, en particular, como a la Comunidad, en general, le causa la obra, y (vi) que, de ser cierto el haber movido al Sr. Juan Antonio un verdadero interés en defensa de los derechos e intereses de la Comunidad, debería haber demandado simultáneamente, y por igual, a todos aquellos propietarios de la Comunidad URBANIZACION000, de realizar obras o reformas en su viviendas, lo que no hace, presentando únicamente demanda contra el propietario de la casa NUM000, lo que desactiva en todos sus términos sus argumentos de actuar en defensa de intereses comunes, motivos en base a los cuales procede a solicitar el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte demandante; 3ª) Celebrada audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia definitiva en primera instancia estimatoria de la demanda, recogiendo, en síntesis, (i) que la acción ejercitada en el caso era la del artículo 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 de junio, de Propiedad Horizontal, el cual dispone que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuandono menoscabe o altere la seguridad del edificio,su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad', añadiendo que 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si se advierte la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador', (ii) que, procedía, por tanto, determinar la naturaleza de las obras a fin de valorar si era necesaria la previa autorización de la Comunidad de Propietarios para llevarlas a cabo, no siendo controvertido (a) que habían consistido en apertura por los demandados de una puerta lateral en la fachada de su vivienda obteniendo así acceso a una zona común y (b) que se habían ejecutado sobre un elemento que, conforme al título constitutivo de la propiedad horizontal y los Estatutos; era comunitario, por lo que las obras requerían la previa autorización de la Junta de Propietarios por unanimidad conforme a lo previsto en el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, (iii) que, las obras objeto del presente procedimiento eran distintas de la autorizadas en la Junta de 11 de diciembre de 2010, dado que estas últimas consistieron en sustituir una ventana por una puerta de acceso al jardín privado y las que aquí se discuten se refieren a la apertura de una puerta da acceso en la fachada lateral, circunstancia conocida y aceptada por los codemandados dado que los mismos interesaron en la Junta de Propietarios de 23 de agosto de 2014 la autorización pertinente, que les fue denegada, por tanto, las obras ejecutadas requerían la autorización por unanimidad de la Junta de Propietarios la cual no sólo no se concedió, sino que se les denegó expresamente, (iv) que, el denunciado trato discriminatorio no queda acreditado, ya que las actuaciones que señala la demandada se refieren al cierre de patios de cocina y la apertura de ventanas obras de distinta naturaleza a la ejecutada, (v) que, en cuanto la legitimación del demandante, mantiene que es jurisprudencia consolidada que todo copropietario puede ejercitar las acciones pertinentes en beneficio de la comunidad ( SSTS de 22 de abril de 1981, 25 de noviembre de 1983 y 28 de marzo de 1985) y que tal legitimación corresponde al comunero tanto en supuestos de pasividad como de oposición de la Comunidad, siendo esencial que el propietario afectado no actúe en su exclusivo beneficio, sino en el de la Comunidad, sucediendo aquí, pese al acuerdo expreso de los propietarios adoptado en la Junta de 23 de agosto de 2014, que rechazó la autorización para llevar a cabo la obra, y que la Comunidad es conocedora de lo realizado por los demandados contando no sólo que por la misma se hayan ejercitada acciones de ningún tipo, sino que, bien al contrario, su pasividad se haya acreditada, en atención a lo consignado en el acta de la Junta de Propietarios de 28 de agosto de 2015 en la que la Sra. Presidenta manifestó que se reclamaría informe legal, el cual a los tres años después no consta elaborado y al requerimiento a través de carta certificada de 5 de noviembre de 2015 que ha sido desatendido, debiendo estarse a lo señalado en la sentencia Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 en cuanto que razona que 'la comunidad ha decidido, en acuerdo no impugnado, aplicar la norma de laLey de Propiedad Horizontal respecto a que no se realicen obras que produzcan alteraciones de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes... yno consta que aquel acuerdo carezca de justa causa -la voluntad de los copropietario- ni carezca de finalidad legítima -la uniformidad a partir del acuerdo- ni se haya tomado sin beneficio para todos y perjuicio para uno', justificando la acción ejercitada en todo caso en no permitir o dar vía libre a cualesquiera modificaciones que puedan realizarse sin la autorización de la Junta de Propietarios, ya que en caso contrario se alteraría el orden de la convivencia entre los propietarios, que ha de regirse necesariamente por normas de imperativo cumplimiento, siendo el caso que los demandados no sólo ejecutaron las obras con total desprecio a lo acordado en Junta, sino que no es discutido que ya en el año 2007 trataron de abrir la puerta en la fachada obligando a la Comunidad a ejercitar acciones legales aun cuando finalmente devolvieron aquellas al estado anterior, y (vi) que, la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido a régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la Comunidad, por todo lo cual procede a estimar íntegramente la demanda en los términos señalados en el suplico de la misma, y 4ª) Que, ante este fallo judicial condenatorio, se alza en disconformidad la representación procesal de la parte demandada, argumentando en su contra como motivos: 1º) Entiende el juez 'a quo'que no hay similitud entre las obras de los demandados y las que se aprobaron en la Junta de 11 de diciembre de 2010, y cuya modificación se incluyó incluso en los Estatutos, según se recogía en la página cuatro de dicha acta donde el letrado de la Comunidad puntualizó los acuerdos aprobados entre lo que estaban 'aprobación de la propuesta de cambio de la ventana por la puerta de acceso al jardín privado y autorización para incluir dicha modificación en los Estatutos', siendo cierto que no son obras idénticas, pues no lo pueden ser por tratarse de diferentes viviendas lo que da muestras de la falta de uniformidad y homogeneidad de las 'fachadas'de esta propiedad horizontal tumbada, pero si son obras similares, a los efectos que tiene consolidado tanto la doctrina como la jurisprudencia a la hora de valorar y aceptar cambios en zonas comunes hechas por propietarios siguiendo lo ya hecho anteriormente por otros sobre los que ya ha existido una aprobación expresa o tácita por parte de la Comunidad, así, por ejemplo, y como decía en la contestación a la demanda, la pared lateral de los demandados es similar a la de los otros adosados (casas NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008) -documentos seis a nueve de la contestación- de la Comunidad cuyas ventanas dan a zonas privadas u ocultas, en el sentido que no tienen vistas a ninguna otra vivienda o zona común, pudiéndose comprobar ello fácilmente con el examen de las tres fotografías de la puerta que se acompañan como documento número 10 de la contestación a la demanda, una de las cuales está tomada desde dentro de la vivienda y ofrece la visión al muro de la vivienda número NUM010; por tanto, si en otras viviendas en las que había una ventana se permite un cambio de fachada con la colocación de una puerta, qué duda cabe de que la colocación de una puerta por los demandados en la misma parte de la fachada de su adosado no supone un cambio de fachada (y si así lo fuera sería idéntico a los ya aprobados), sino más al contrario se trataría de asimilar o homogeneizar esta fachada con la de los otros propietarios que ya han abierto esas puertas, siendo, por tanto, indiferente lo que hubiera antes de la modificación, esto es, si había una ventana o un muro, lo relevante es que se ha abierto una puerta y que es esta apertura de puerta la que supone un cambio en la fachada y que dicho cambio ha sido aceptado por unanimidad por la Comunidad en la anterior Junta de Propietarios e, incluso, como parte de los Estatutos, siendo de resaltar que en dicha Junta de 2010 el demandante Sr. Juan Antonio ejercía el cargo de Presidente alcanzando a comprender ahora porqué motivo deniega a los demandados lo que a otros permitió; es más, en la discusión de dicho punto en la Junta de 2010 se decía 'no molestaría ni a la estética de la casa ni tampoco los vecinos, no se ve desde ningún sitio sólo desde la propia casa y se gana bastante seguridad', coligiéndose a la vista de las fotografías aportadas que se dan todos los requisitos pues (i) no molesta a la estética de la casa ni de los vecinos por los argumentos antes expuesto y (ii) además no se ve desde ningún sitio, sólo desde la propia casa como se comprueba por las referidas fotografías, 2º) En el Fundamento de Derecho 3º se argumenta que no hay trato discriminatorio y se insiste en que las obras son distintas, pues bien, como claro ejemplo de que esto no es así, en la contestación a la demanda se unía bajo documento número 12 copia del acta de la Junta del año 2013 en cuya página cuatro se cita literalmente 'la propietaria de la casa NUM011 (doña Micaela) comunica que hay un propietario que tiene la piscina dentro e hizo una obra similar al propietario de la casa NUM000 y no se ha procedido judicialmente contra él, por lo que considera que todos los propietarios deben ser tratados igualmente. El Presidente responde que cuando este propietario compró la vivienda estaba así por eso no se procedió en contra de esa obra ...'; esto es, el propio Sr. Juan Antonio, Presidente entonces y demandante ahora, reconoció en el 2013 que no iba demandar por una obra similar porque cuando compró el nuevo propietario la obra ya estaba hecha, no pudiendo con ello haber más prueba del trato discriminatorio por parte de este demandante cuando se está con ello demostrando que si demanda a los ahora recurrentes y a otro propietario que ha hecho la misma obra no, y este trato discriminatorio no sólo se dio en este acta, pues en el punto nueve del acta de la Junta del año 2014 (documento número cuatro de la demanda) en su página 24 'in fine'los demandados ya hacen constar que en la Comunidad 'ya hay un precedente contra el que no se ha tomado ningún tipo de medida'siendo claro que se refería al presente similar ya descrito del año anterior y en la página 25 otro propietario se hace eco de dicha discriminación cuando dice que 'se han demandado ciertas obras y otras no se han demandado'y que 'se debe dar el mismo trato a todos los propietarios'y, por último, el acta del año siguiente, 2015 (documento número siete de la demanda), en la página 25 y al entrar a debatir el punto del orden del día pedido por el Sr. Juan Antonio el propio letrado de la Comunidad al referirse a las obras de los demandados dice 'el Sr. Ildefonso realizó la misma obra y no se le demandó', bastando con echar un vistazo a la referida acta de la Junta de 2015 para colegir el enfrentamiento y la controversia existente entre dos de los propietarios, Sres. Juan Antonio y Sr. Leandro con el resto de la Comunidad e incluso con la administración y letrados que de hecho ejercían dichos cargos cuando el propietario Sr. Juan Antonio era Presidente, estando el acta redactada llena de enfrentamientos y acusaciones con extensión de más de 40 páginas lo deja clara muestra de lo que se expone, siendo muestra de una especie de 'vendetta'del antiguo Presidente que parece tener cierta fijación en la obra realizada por los demandados mientras que ninguna objeción plantea contra otras que son similares, lo que no se ha valorado por el juez acerca de si se actuó a la hora de considerar si hay o no trato discriminatorio y abuso de derecho, habiendo hechos notorios y evidentes de que ha habido obras similares e incluso otras con mayor repercusión de la mera apertura una puerta lateral en un patio de uso privado, sin que existan pruebas notorias de que contra estas obras se haya planteado demanda por el hoy actor, oponiéndose a las obras ejecutadas por los demandados tan sólo tres personas dentro una Comunidad de 48 viviendas, de lo que se hace eco la propia doctrina al exponer que efectivamente, como se advierte en la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga de 4 de septiembre de 2015 'constituye doctrina del Tribunal Supremo en materia de propiedad horizontal, que el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Son manifestaciones del abuso de derecho laviolación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietariosque integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros', es más, el trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye abuso de derecho por ello es obligado atender a la realidad práctica relativa a la coexistencia previa y admitida de otras obras o cerramientos similares. La corriente jurisprudencial tiende, pues, a evitar agravios comparativos y aplicaciones automáticas de la ley desconectadas de la letra y del espíritu de los art. 3.1 y 7 CC . En nuestra opinión, no se puede requerir que la retire si hay otras con anterioridad que también se ven desde el exterior, pues en todos los casos el tratamiento es el mismo, la alteración o modificación de la configuración externa del inmueble de diferentes formas, y si se le niega el derecho a instalar el aparato existiría un agravio comparativo ( sentencia de la AP Alicante de 20 de marzo de 2017 ), y por tanto, un supuesto de abuso de derecho prohibido en el art. 7 CC ', y 3º) Por último, se desestima en el Fundamento Cuarto de la sentencia la reclamación sobre el abuso de derecho con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011, coligiéndose de su lectura no estar ante un caso similar porque la propia sentencia dice'... y no constar ni que la comunidad o el actor haya consentido el cerramiento de este otro vecino que si podría constituir un agravio comparativo ...', es decir, en el caso que se enjuiciaba no constaba dicho consentimiento, pero en este que no ocupa sí por estar así detallado en las actas no de una sino de tres Juntas Generales en las que se hace constar dicho agravio frente a otro comuneros, además de que en la demanda ni en las actas de la Comunidad ofrece el actor argumentos de ningún tipo sobre los que fundamentar su oposición, esto es, lo único que alega es que no se han aprobado por unanimidad pero su reclamación está carente de 'causa petendi', estando aún a la espera de que se explique y aclare porqué se opone a esta obra y no se opone a las obras hechas por los otros vecinos cuando en pura teoría todas afectan a zonas comunes, motivos en base a los cuales solicita del tribunal el dictado de sentencia por la que se desestime la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Efectuadas las imprescindibles consideraciones anteriores, entrando en la cuestión de fondo procede señalar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son'por naturaleza'de los que lo son 'por destino'o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales - por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perder por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999, acuerdo unánime de todos los copropietarios, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad',siendo el caso que la 'fachada'es considerada como elemento común por naturaleza, y así viene a reconocerlo el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia número 419/2013, de 25 de junio, cuando señala que no cabe duda de que '... la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza .. la ejecución de obras en elementos comunes requieren el consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ...', lo que supone que, de entrada, la obra que ejecutaran los demandados con la apertura de puerta en la fachada lateral de su vivienda, pasa por ser actuación que exige la previa autorización comunitaria unánime en Junta de Propietarios, lo que no consta que se obtuviera en ningún momento, extremo éste del que eran perfectamente conocedores los interesados infractores, como lo demuestra el hecho de que solicitaran dicho permiso en la Junta de Propietarios celebrada el 23 de agosto de 2014, lo que les fue denegado -documento número cuatro de la demanda- (folios 27 a 53-, pese a lo cual procedieron a ejecutar la obra desautorizada en fechas siguientes, sin que quepa entender, cual pretenden los recurrentes, que esa obra contara con expresa o tácita autorización comunitaria, ya que señala en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2004, con cita de la de 16 de octubre de 1992 que '[...] la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble ( arts. 11 y 16.1 LPH ), consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente autorizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 , entre otras [...] de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 21-5-1982 )', doctrina que nos lleva a resolver cuándo debe entenderse producido ese 'consentimiento tácito'dado por la Comunidad de Propietarios en relación con obras indebidas, situación que cabe entender se produce cuando sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita y oral, la Comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia - T.S. 1ª SS. de 22 de diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994-, lo que se hace depender de determinados transcursos de tiempo a los que se refieren, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992, 13 de julio de 1995 10 de junio y 11 de noviembre de 2002, 23 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007, 23 de octubre de 2008 y 12 de julio de 2011, no siendo éste el caso tratado en el que, como consta acreditado documentalmente que, antes, incluso, de la comentada Junta del año 2014, los demandados realizaron la controvertida obra en julio del año 2007, reaccionando inmediatamente la Comunidad por conducto de requerimiento practicado por la administración en agosto siguiente -documento número tres de la demanda- (folio 26), y que ante el omiso caso de los comuneros requeridos, se accionó judicialmente contra ellos mediante la interposición de demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella en autos de juicio ordinario 1725/2011, al que se puso término no por desistimiento de la parte demandante, si no porque se avinieron los demandados a cerrar voluntariamente el hueco ha perdurado sobre la fachada de la vivienda y por la que se accedía a zona comunitaria, pero, es más, muestra de esa ausencia de consentimiento comunitario se constata también en la Junta de Propietarios celebrada el 28 de agosto de 2015 en donde se exige la adopción de medidas legales contra los infractores -documento número siete de la demanda- (folios 55 a 76), lo que denota el no responder a la realidad la tesis defendida por los demandados-apelantes, no obstante lo cual podría entenderse, según argumentación opuesta a la demanda, que la obra en cuestión debe quedar avalada y consentida a consecuencia del hecho de que la Comunidad de Propietarios a lo largo del tiempo ha venido autorizando obras similares/análogas a las ejecutadas por los demandados, lo 1ue supondría vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, cuando obras inadecuadas han sido llevadas a cabo sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, siendo en este sentido que cabe indicar que, efectivamente, este principio de igualdad mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, habida cuenta que esa discriminación carece de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990, al constituir un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar, pretendiendo con tal decisión evitarse agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo Cuerpo legal, ya que en todo momento esa diferencia de exigencias debe ser rechazada, pues el régimen de la propiedad horizontal está basado en la igualdad de derechos y obligaciones para todos los comuneros, no siendo de recibo que algo que se permite a determinados propietarios se niegue a otros, tal y como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, 24 de octubre de 2011, y 9 de enero y 12 de diciembre de 2012, y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 9 de enero de 2008, de Baleares de 23 de abril de 2004, de Barcelona de 25 de abril de 1994, de Cantabria de 6 de octubre de 1992, de Castellón de 9 de junio de 2000, de Madrid de 6 de junio de 1991, 7 de junio y 23 de septiembre de 1993, 15 de julio de 1994, 2 de octubre de 18995, 4 de jukluio de 1997, 10 de julio de 2000, 22 de febrero de 2008, 3 de mayo de 2010 y 21 de marzo de 2012, de Pontevedra de 13 de septiembre de 1996, de Sevilla de 14 de julio de 2000, de Tarragona de 26 de marzo de 1999, de Valladolid de 28 de octubre de 1998, de Vizcaya de 6 de marzo de 2008 y de Las Palmas de 17 de abril de 2001 y 17 de marzo de 2011, pues el trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990, constituye un verdadero abuso de derecho que los tribunales de justicia no pueden amparar, lo que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras o construcciones, tendiendo con ello a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y espíritu de los artículos 3.1 y 7, ambos del Código Civil, lo que impone, según se señalara en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 29 de marzo de 2006 '... la alegación y demostración de que otros comuneros han efectuado también actos de idéntica índole sin que ello haya merecido un trato igual por parte de la comunidad, ...', siendo de observar que la tesis argumental defendida por los demandados carece de consistencia tras ser analizada la actividad probatoria desarrollada a tales fines, sobre la que se precisa señalar que ordinario se concibe al recurso de apelación como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces y Tribunales por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo de tener en consideración que, según aparece reflejado en las actuaciones procesales, bajo los parámetros expuestos y coordenadas jurisprudenciales fijadas, que la obra litigiosa controvertida no guarda relación de similitud, semejanza o analogía con otras llevadas a cabo por comuneros integrados en la misma Comunidad y por tanto, no cabe pretender que la autorización de aquellas otras supongan que tácitamente quede autorizada la que se analiza, habida cuenta que, aparte de lo ya señalado anteriormente en donde se constata oposición frontal por parte de la Comunidad a autorizar la misma, siendo relevante, además, que antes de la denegación empresa a la solicitud interesada en el año 2014 los comuneros demandados no hicieran ejercicio alguno ante los tribunales desea acuerdo denegatorio por considerarlo abusivo y contrario a derecho, es lo cierto que unas y otras obras difieren sustancialmente, pues en tanto la de los demandados suponen, aún tratándose de propiedad horizontal tumbada, que afecta a un elemento común, ya que con la apertura de la puerta se accede a zona comunitaria, las otras son de otra índole, y así, concretamente, a la que se refiere el recurso de apelación supone una comunicación y acceso entre dos elementos privativos, vivienda y jardín privativo, lo que en muestra suficiente de la inconsistencia del recurso planteado en sus diferentes facetas y, por ende, en la procedente confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco y doña María Rosario, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Anaya Rioboo, contra la sentencia de dieciocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 664/2016, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.