Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 743/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000743/2018
NIG: 3502642120170002648
Resolución:Sentencia 000125/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000458/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Testigo: María Esther
Testigo: Elisenda
Apelado: Erasmo ; Abogado: Antonia Sanchez Marrero; Procurador: Maria Manuela Rodriguez Baez
Apelante: Ezequiel ; Abogado: Jesus Manuel Gonzalez Mateos; Procurador: Eva Maria Navarro Naranjo
Apelante: Gloria ; Abogado: Julia Maria Gil Gil; Procurador: Elisa Perez Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de marzo de dos mil veinte;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
Cinco de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 458/2017) seguidos a instancia de D. Erasmo
, parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Manuela Rodríguez Báez y asistido por

la Letrada doña Antonia Sánchez Marrero contra Dª Gloria , parte apelante, representada en esta alzada por
la Procuradora doña Elisa Pérez Pérez y asistida por la Letrada doña Julia María Gil Gil y contra D. Ezequiel
, parte apelante, representado por la Procuradora doña Eva Navarro Naranjo y dirigida por el la Letrada doña
América Beatriz Benítez Abarca, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Estimando parcialmente la acción ejercitada subsidiariamente, declaro nula la cesión por usufructo de la vivienda descrita en el hecho segundo de la demanda llevada a cabo por los codemandados, vivienda que deberá restituirse a la comunidad formada después de la disolución del matrimonio entre acto y codemandada sin perjuicio de lo que resulte en liquidación de gananciales, y sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- La referida Sentencia de fecha 23/05/2018, se recurrió en apelación por ambas partes demandadas, interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.

Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora presentó escrito de oposición a los mismos alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedó señalado para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de don Ezequiel considera que concurre error en la valoración de la prueba testifical y documental practicada en la litis, en la determinación de la naturaleza del bien y su calificación jurídica por el juzgador a quo.

Afirma que no existe prueba de que el bien inmueble pertenezca al extinto matrimonio del actor con doña Gloria constando en el título de compraventa y adjudicación de 1988 que la compradora era doña Gloria , siendo ella la única persona que firmó el documento conteniendo el negocio jurídico sobre la vivienda con el Instituto Nacional de la Vivienda, y es quien realizó el pago de las cantidades aplazadas del precio de compra hasta su total desembolso tal y como figura en la solicitud de amortización anticipada de la vivienda de promoción pública en régimen de compraventa y que fue finalmente abonada en octubre de 2004.

Por lo que considera que no habiéndose probado que la vivienda litigiosa pertenezca a la comunidad postganancial o postmatrimonial tras la sentencia de fecha de 1 de julio de 1988 que declaró disuelto el matrimonio, por divorcio, estando inscrita como de titularidad privada de doña Gloria , el acto de liberalidad a favor de don Ezequiel es lícito y eficaz máxime cuando dicha vivienda ni siquiera constituyó el hogar familiar del matrimonio siendo un bien privativo de aquélla.

Por otra parte considera que además concurre incongruencia omisiva pues la resolución recurrida omite decidir sobre alguna de las pretensiones de la partes y alegaciones o motivos de oposición en cuanto opuso la caducidad de la acción ejercitada en base al art. 1301 CC, y nada se resuelve pues el plazo para invalidar los actos o contratos realizados por una de los cónyuges sin el consentimiento del otro es de 4 años a partir de la disolución de la sociedad conyugal por lo que habiéndose disuelto el matrimonio de Erasmo y Gloria tras sentencia firme de divorcio de 1 de julio de 1988 se ha superado con creces el plazo para invalidar el contrato de cesión de uso de la vivienda otorgado con el demandado recurrente que es un tercero de buena fe.

En definitiva considera probado dicho recurrente que la vivienda objeto de cesión no es un bien ganancial, sino privativo de doña Gloria puesto que fue adquirido con posterioridad a la sentencia de divorcio del matrimonio constituido por aquella con el demandante, cuando abonó la totalidad del precio pendiente de pago de forma anticipada. Inmueble que nunca fue vivienda familiar de los cónyuges antes del divorcio. Y siendo un bien privativo ex art. 1361 CC no puede aplicarse la fundamentación del art.1378 CC porque aunque fuera necesario el consentimiento de ambos cónyuges, cada uno de ellos podrá realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso.

Por su parte la codemandada doña Gloria recurre igualmente la sentencia de primera instancia alegando error de valoración probatoria y principio de justicia rogada en cuanto a la nulidad de la cesión por usufructo de la vivienda.

Alega que el 1 de enero de 1979 con efectos de 1 de diciembre de 1980 doña Gloria concertó en calidad de única compradora, contrato de compraventa con el Instituto Nacional de la Vivienda y el 1 de septiembre de 2004 concertó contrato de cesión de uso y disfrute con don Ezequiel .

Que en el contrato de compraventa por el que adquirió la vivienda objeto de litis solamente figura como compradora doña Gloria , y conforme al documento número dos de la contestación a la demanda únicamente ella figura como solicitante de amortización anticipada de la vivienda referida.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por ambos demandados contra la sentencia de primera instancia no puede prosperar debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

En efecto la vivienda objeto de litis fue adquirida por medio de contrato de compraventa suscrito por doña Gloria con el Instituto Nacional de la Vivienda constante su matrimonio con el apelado don Erasmo por lo que en principio goza de la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del CC, conforme al cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges.

El actor y la demandada adquirieron vivienda en cuestión estando vigente su matrimonio en el año 1979 y no consta que concurra ninguno de los supuestos del art.1346 CC para poder considerar el bien como privativo.

Dicho inmueble fue adquirido constante la sociedad de gananciales por precio aplazado y no consta que el primer desembolso tuviera carácter privativo por lo que ha afirmarse su naturaleza ganancial, aunque los plazos restantes se abonen con dinero privativo, sin perjuicio de los reembolsos del valor que haya podido satisfacerse a costa del caudal propio ( arts. 1356 y 1358 CC).

El matrimonio formado por el actor y la demandada quedó disuelto por sentencia de divorcio en 1988 disolviéndose la sociedad de gananciales ( art. 1.392.1 CC) pero sin que se hubiera procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales surgiendo entonces una comunidad postganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no es el de la sociedad de gananciales, sino el de que cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. De modo que disuelta la sociedad de gananciales los bienes que integran el caudal común quedan sometidos al régimend de comunidad ordinaria.

En efecto existía una comunidad postmatrimonial en el periodo intermedio entre la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, que deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales, para constituir referida comunidad cuyo régimen es el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta para cada uno de los comuneros.

Luego no estamos ante un supuesto de falta de consentimiento uxorio, sino de falta de consentimiento de uno de los ex cónyuges condóminos, en congruencia con la existencia de una comunidad postganancial que se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( SSTS de 6 de junio de 1997, 21 de noviembre de 1987 , 3 de marzo de 1998, 19 de junio de 1998, 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006, entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación, sin consentimiento de todos los condóminos ( art.397 CC) Manteniéndose los bienes integrantes de la comunidad ganancial en estado de liquidación, y mientras esta no se efectúe, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares han de hacerse por todos los interesados, el art.397 CC prohibe a los condueños sin consentimiento de los demás, hacer alteración en la cosa común, concepto en el que se comprenden no solamente las alteraciones materiales, sino también las jurídicas, por que hay que considerar el máximo acto de alteración jurídica, la enajenación de la cosa común, es evidente pues, que no puede hacerse esta sin el consentimiento de todos los comuneros ( sentencias de 10 de diciembre de 1966 y 25 de junio de 1995), y más cuando la enajenación se realiza, como en el caso de autos, a titulo gratuito.

Cesión a título gratuito del usufructo de un bien inmueble, que fue el negocio jurídico realizado por doña Gloria a favor del codemandado don Ezequiel , equiparable a la donación pues según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999 y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente del TS de 11 de noviembre de 2010, RC núm. 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real, el usufructo, establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.

Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles ( STS 22 de abril de 2013) es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno de 11 de julio de 2007 y 4 de mayo de 2009, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 y 30 de abril de 2012, ).

La STS de 26 de mayo de 2014 reitera que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del art. 633 CC.

Y siendo un supuesto de nulidad absoluta no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC.

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Gloria y D. Ezequiel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º Cinco de Telde de 23 de mayo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 458/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a los apelantes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.