Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 448/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00125/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 42 1 2015 0007978
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000033 /2016
Recurrente: Raimundo
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: RAFAEL GIL GONZALEZ
Recurrido: Pilar
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: VICTOR FRAILE MUÑOZ
SENTENCIA Nº 125 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio FAMILIA, GUARDA
Y CUSTODIA nº 33/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 448/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-12-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Mues Magaña, en nombre y representación de doña Pilar , contra don Raimundo , y la formulada por éste de adverso, debo acordar y acuerdo como medidas paterno-filiales respecto a los hijos de ambos, Marí Trini (nacida el NUM000 de 20079 y Luis Enrique (nacido el NUM001 de 2012), las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Pilar la guarda y custodia de los hijos de ambos, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

2.- No se hace atribución del uso de la vivienda familiar.

3.- Se establece como régimen de visitas el siguiente: don Raimundo estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, continuando las visitas como hasta ahora, desde el viernes a la salida del colegio (donde serán recogidos por el padre) hasta el lunes a la entrada del colegio (donde serán llevados por el padre); además de la mitad de las vacaciones escolares. En vacaciones escolares y días de celebración familiar los menores serán entregados y recogidos en el Punto de Encuentro Familiar por los progenitores, sin supervisión.

Así, los menores estarán en compañía de don Raimundo la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, siendo las entregas y recogidas en los días y horas que marque el Punto de Encuentro Familiar de Logroño en función de los acuerdos a los que llegue con las partes o en conveniencia de los menores. En verano las permanencias de los menores con uno u otro progenitor serán por semanas los meses vacacionales de junio y septiembre y por quincenas los meses de julio y agosto.

En las celebraciones familiares, si coinciden con días en los que el Punto de Encuentro esté abierto, los menores podrán estar con el progenitor correspondiente en los términos que fije el Punto de Encuentro Familiar.

Los progenitores se comprometen a respetar las normas e instrucciones del Punto de Encuentro Familiar, cuya intervención no se prolongará más allá de dos años.

4.- Como pensión alimenticia para sus hijos, don Raimundo abonará la cantidad de 230 euros mensuales por cada uno, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios; son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas... '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Raimundo , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Raimundo se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la legislación y jurisprudencia sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se establezca: '... A).- Patria potestad y guarda y custodia: La patria potestad de los dos hijos menores, Marí Trini y Luis Enrique , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a los menores, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.

Respecto a la guarda y custodia de los dos menores, se determina que la misma sea compartida por ambos progenitores, y ello por considerar esta solución la más óptima para el buen desarrollo, educación y equilibrio emocional de los dos hijos menores de edad.

En este punto, y a los efectos de determinar la custodia compartida que se acuerda, se determina que: -Cada progenitor custodio podrá disfrutar de sus hijos de lunes a lunes, con entrega de los niños en el centro escolar en el inicio de la jornada escolar y el otro los recogerá a la salida de clase de ese día.

En el período de vacaciones, las recogidas serán los lunes a las 10.00 horas de la mañana, en el domicilio del padre o madre que tenga la custodia, por el progenitor que la inicie ese lunes.

Las tareas de entrega y recogida del Colegio deberá realizarse por el progenitor que le corresponda, pudiendo ser sustituido, en caso de impedimento laboral o de cualquier otra índole, por un familiar directo de este progenitor.

-Vacaciones de San Mateo y San Bernabé, las disfrutarán con cada progenitor, con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones de Semana Santa y Navidad, por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones escolares de verano: por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Los respectivos días de cumpleaños de los progenitores (Dña. Pilar , el día 16 de julio y D. Raimundo , el 30 de diciembre), serán disfrutados con los hijos menores -Cumpleaños de los menores: Ambos progenitores acuerdan que los menores comerán con quien corresponda la custodia esa semana, pudiendo el otro progenitor disfrutar de la compañía de sus hijos, durante 4 horas si fuera festivo y 2 si fuera laborable.

-Día del padre o de la madre: los progenitores disfrutarán del día íntegro, independientemente de quien tenga la custodia -Acontecimientos familiares de ambos progenitores (entendiendo por tales cumpleaños de familiares directos o a las bodas o comuniones o bautizos...), los menores podrán estar en compañía del progenitor, debiendo existir al menos un preaviso de 15 días para que puedan ajustar sus agendas.

Los horarios laborales de los progenitores son compatibles para la atención y cuidado de los dos hijos menores de edad; si, por cualquier circunstancia (laborales, de salud o de cualquier otra índole), uno de los progenitores custodio, en el período acordado, no pudiera desarrollar las labores inherentes a la atención y cuidado de los hijos menores por si mismo o por familiar directo (tales como entrega o retirada de los niños al/del Centro Educativo) deberá ponerlo en conocimiento del otro, a fin de que por éste sea realizada tal actuación.

Tanto el padre como la madre reúnen las condiciones necesarias para asumir la guarda y custodia de los dos menores, por lo que se considera idóneo el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

Los progenitores custodios deberán comunicar y consensuar todos los aspectos de los hijos en común relativos a su evolución físico-psíquica, emocional y educativa Adicionalmente, ambos progenitores custodios tendrán, recíprocamente, el derecho mutuo a ser informados sobre el rendimiento escolar de los hijos menores, el derecho a asistir libremente a aquellas reuniones que se convoquen por parte de los tutores, profesores o el Centro Escolar en el que se encuentre matriculado.

De la misma forman, acuerdan como recíproco derecho de ambos el que se les comunique eventuales faltas disciplinarias o decisiones de cualquier otra índole escolar respecto de los hijos menores, y que en todo caso, cualquiera de los progenitores que conozca a título individual compartirá con el otro, a la mayor brevedad, como prueba de una común preocupación por el bienestar y desarrollo de sus hijos.

B).- Domicilio familiar: Los hijos menores residirán en los respectivos domicilios de sus padres, de conformidad los períodos establecidos, sin perjuicio de aquellos cambios de domicilio que cada uno de ellos tenga a bien acordar, que en todo caso deberán suponer una mejora para los hijos en común, sin ruptura traumática en su desarrollo y bienestar físico y psíquico-social.

C).- Gastos extraordinarios de los hijos comunes: Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, serán sufragados, por iguales mitades partes por el padre, D. Raimundo , y por la madre, Doña Pilar , decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

A tal efecto, se consideran gastos extraordinarios de los hijos aquellos que se produzcan, mientras todavía dependan económicamente de los progenitores, considerándose expresamente como tales los derivados de la salud que no estén cubiertos por los sistemas públicos o la Seguridad Social, o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado, considerándose expresamente los gastos derivados de dentista, oculista, óptica y ortopedia.

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que tal pretensión no prosperara ante esta Ilma. Audiencia Provincial, manteniendo el régimen ahora recogido en la Sentencia nº 73/18, de fecha 20 de diciembre de 2018, con las siguientes modificaciones, y que se reproduce a continuación: 1.- Se atribuye a doña Pilar la guarda y custodia de los hijos de ambos, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

2.- No se hace atribución del uso de la vivienda familiar.

3.- Se establece como régimen de visitas el siguiente: don Raimundo estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, continuando las visitas como hasta ahora, desde el viernes a la salida del colegio (donde serán recogidos por el padre, o persona de su confianza que designe, debidamente anticipada a la madre, en caso de circunstancia extraordinaria) hasta el lunes a la entrada del colegio (donde serán llevados por el padre); además de la mitad de las vacaciones escolares.

Adicionalmente, se establece un régimen de visitas intersemanal a favor del Padre, los martes y jueves, con recogida por el padre o persona de su confianza que designe, debidamente anticipada a la madre, en caso de circunstancia extraordinaria) a la salida del Colegio, y pernocta en el domicilio paterno, que retornará a los hijos a su Centro Escolar.

En vacaciones escolares y días de celebración familiar los menores serán entregados y recogidos en el Punto de Encuentro Familiar por los progenitores, sin supervisión.

Así, los menores estarán en compañía de don Raimundo la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, siendo las entregas y recogidas en los días y horas que marque el Punto de Encuentro Familiar de Logroño en función de los acuerdos a los que llegue con las partes o en conveniencia de los menores. En verano las permanencias de los menores con uno u otro progenitor serán por semanas los meses vacacionales de junio y septiembre y por quincenas los meses de julio y agosto.

En las celebraciones familiares, si coinciden con días en los que el Punto de Encuentro esté abierto, los menores podrán estar con el progenitor correspondiente en los términos que fije el Punto de Encuentro Familiar.

Los progenitores se comprometen a respetar las normas e instrucciones del Punto de Encuentro Familiar, cuya intervención no se prolongará más allá de dos años.

4.- Por la mayor ampliación en la estancia para con el padre D. Raimundo aportará, como pensión alimenticia para sus hijos Itxaso y Luis Enrique , de 200,00.- € (doscientos euros mensuales) que será abonada, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales gastos extraordinarios de los hijos aquellos que se produzcan, mientras todavía dependan económicamente de los progenitores, considerándose expresamente como tales los derivados de la salud que no estén cubiertos por los sistemas públicos o la Seguridad Social, o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado, considerándose expresamente los gastos derivados de dentista, oculista, óptica y ortopedia ....'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de Pilar se alegaban las razones que se estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19-12-2020, si bien tras resolución sobre cuestión de prueba quedó fijado en enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la atribución de la guarda y custodia a la madre.

En la sentencia recurrida se partía de las medidas fijadas en el procedimiento nº 35/16 por Auto de 18-3-2016, en el que, en lo que ahora interesa, se recogía la guarda y custodia en favor de la madre y se establecía en favor del padre un régimen de visitas, y sobre tal régimen se procedía analizar las circunstancias para concluir con la atribución de la misma a la madre.

Se hacía así referencia a la resolución del procedimiento penal - que dio lugar a la tramitación del procedimiento en el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer - en virtud de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 y confirmada pos por la Audiencia Provincial.

Sobre tal base procede a analizar la diversa jurisprudencia existente y se recoge en la fundamentación que: ' Con tales antecedentes se considera conveniente mantener el actual régimen de custodia materna y rechazar la propuesta de custodia compartida con base en el alto nivel de conflictividad existente entre ambos progenitores y nula comunicación entre ambos. Además, no existe un proyecto coherente de desarrollo de esta medida ni un informe pericial que la avale; antes bien, el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial (y el informe en juicio de doña Adriana , lo desaconseja totalmente, por eta conflictividad subyacente, por la ausencia total de comunicación entre ambos progenitores y por la falta de criterios comunes educativos. Su introducción provocaría el deterioro de la relación y el agravamiento de los conflictos, en grave perjuicio para los menores.

No se ha presentado un informe contradictorio que se oponga a lo manifestado en el informe y por la perito en el acto del juicio oral y ha de tenerse en cuenta finalmente, que el recurso a la vía penal continúa entre ambos, existiendo denuncias posteriores a las que determinaron la competencia de este Juzgado.' En cuanto al recurso a la vía penal se puede observar que ciertamente existen diversas denuncias interpuestas por parte de Pilar frente a Raimundo pero el destino de las mismas ha sido el archivo como ocurre con lo establecido en el Auto de 21-4-2018 en Diligencias Previas 276/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Logroño (f.-576-5779 en relación con una denuncia interpuesta por Pilar por un supuesto delito de descubrimiento de secretos o bien el dictado de sentencia absolutoria como ocurre con el Procedimiento Abreviado 266/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño con la sentencia de 29-12-2016 (f.-256-264) derivados del Procedimiento Abreviado nº 18/16 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño determinante del presente procedimiento que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 22-6-2017 (f.-417 y ss).

Se observa por lo tanto que es esencialmente una de las partes la que acude a la vía penal, y de lo indicado también se observa que tal vía penal se concluye con la absolución o el sobreseimiento de la contraria, lo que implica siempre una vía unilateral que es rechazada, que no debe ser tenida en consideración, puesto que es fácilmente utilizable de una manera indiscriminada para generar una falsa situación de conflictividad.

De igual manera esta vía unilateral también se observa en el comportamiento de Pilar , no en vano resulta que en un inicio de la ruptura sentimental se pactó entre ambos un modo de relacionarse con los hijos que por semanas se ajustaba al régimen régimen de la custod ia compartida siendo que tal régimen pactado finalizó igualmente por la decisión de Pilar quien entendió que tal régimen era perjudicial para los menores.

No puede admitirse la generación de forma unilateral de un marco de conflictividad que úni camente responda a intereses espurios o de satisfacción de la aspiración de una parte de quedarse con los hijos, para imponer a la contraria un régimen que en esencia no es sino contrario a los intereses de los menores.

Frente a esta unilateralidad, se desprende que ambos progenitores son objetivamente por separado perfectos para atender a sus hijos Consta la atención de Raimundo a sus hijos en visitas médicas (f.-140 y ss) como a Centro de Educación Infantil (f.-143) a la academia de baile (f.-144) En el ' Informe de valoración socio familiar' de 24-10-2016 se recoge que en el inicio de la fase de ruptura en julio de 2015 pactaron verbalmente un régimen conforme al cual los menores pasaban una semana con cada progenitor siendo que se rompe el acuerdo al cabo de unos dos meses por valorar Pilar que no era beneficioso para sus hijos, pasando a estar los hijos con la madre y con visitas del padre en situación que se oficializa en el Auto de medias civiles ya dentro del procedimiento penal seguido contra el padre en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en una progresiva escalada de denuncias.

Y en tal informe se llega a indicar que: ' En este contexto la relación relación entre los progenitores es inexistente, no hay comunicación de ningún tipo.

Esto les impide un mínimo dialogo constructivo en lo referente a los hijos comunes'.

Siendo que a través de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar que se ha llegado a algunos acuerdos.

De tal modo que en sus conclusiones finaliza señalando que: ' Actualmente no existe entre los progenitores una relación de colaboración, respeto y dialogo que les permitía llevar a cabo de manera beneficiosa para los menores una guarda y custodia conjunta.

No obstante pare ce recomenadable la ampliación del espacio de relación pat erno-filial' En base a lo cual establecía como recomendación la guarda y custodia a la madre, con fines de semana alternos con el padre y un día intersemanal con pernocta en casa del padre, y la mitad de las vacaciones escolares. Concluyendo (f.-244): ' Se aconseja la asistencia de los progenitores a terapia familiar y/o servicio de mediación para que con la ayuda de los profesionales adquieran los recursos personales que les permitan alcanzar acuerdos en los referente a los hijos comunes y conseguir una relación positiva en su rol parental, de manera que alcancen la autónoma necesaria para relacionarse sin conflictos y puedan prescindir de los servicios del PEF a medio plazo' En el ' Informe de valoración socio familiar' de 24-10-2016 y en relaci ón con la valoración de la menor Marí Trini se recoge (f.-241): ' Se observan fuertes vínculos emocionales con ambos padres. Disfruta de su compañía y los dos le proporcionan seguridad y afecto Demanda explícitamente pasar más tiempo con su padre, al que echa de menos, pero no quiere quince días con cada uno porque papá trabaja mucho y no puede estar con ellos todo el tiempo.

Imp resiona estar adaptada a las nuevas parejas de sus padres hacia las que no evidencia rechazo...' Por otra parte también se observa que en caso de interés se llegan a acuerdos y en tal sentido se puede indicar el informe de1-2-2017 (f.-366) en el que se indica: ' Ambos progenitores alcanzan acuerdos para que el padre pueda disfrutar de sus hijos en fechas no fijadas en el Auto como el caso del puente de la Inmaculada a propuesta de doña Pilar o el caso de la festividad de Reyes a propuesta de don Raimundo cuya incidencia se detalla en el punto anterior '.

En el mismo sentido en el informe de 6-10-2017 (f.- 449): ' El régimen de visitas entre los menores (,...) se cumple con regularidad y dentro de la normalidad. Ambos progenitores han mantenido una actitud flexible que ha propiciado la consecución de acuerdos, aunque continúen sin mantener ninguna comunicación entre ellos'.

En el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de fecha 1-10-2018 (f.-470-480) en el que en el apartado de ' valoración y análisis de la situación ' se recoge (f.-479): 'Ambos han presentado un plan de atención a los menores adecuado y viable para el cuidado de los mismos.

Se observa la presencia de indicadores favorables en la aplicación de un modelo de custodia compartida, junto con otros indicadores desfavorables. Como indicadores favorables se observan que ambos progenitores son capaces de cuidar y proporcionar el apoyo necesario que precisan los menores, la participación de los mismos en la función educativa y asistencial de Marí Trini y Luis Enrique , ambos disponen de tiempo y de apoyo familiar y existe un vínculo afectivo entre los dos menores y sus progenitores. Como indicadores desfavorables cabe señalar la relación de conflictividad de los progenitores y la inexistencia de comunicación entre ambos. No obstante en estos momentos mantienen una vía de comunicación abierta a través de la madre de Raimundo '.

Indica ba en sus conclusiones la conveniencia, para ambos progenitores de acudir y participar en el programa ' Dos casas una familia: adaptándonos' en el Centro de Apoyo a la Familia (f.-480).

Por lo tanto se observa que siendo como son los dos progenitores plenamente competentes para atender a los menores se ha creado entre ambos una situación de incomunicación que lleva a entender que el régimen de custodia compartida no es viable en tal marco.

Al respecto del informe remitido por el Instituto de Medicina Legal cabe señalar que el propio Tribunal Supremo reconoce su valor y en tal sentido y entre otras la STS de 24-4-2018 (nº 242/18, rec. 2556/17, FD 2º) indica qeu : " Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras)." En el presente supuesto el referido informe que se ha tenido en consideración en la resolución recurrida está firmado por la trabajadora social y manteniendo que tales informes deben ser valorados en su justa medida, por esta Audiencia Provincial se ha venido sosteniendo que sus conclusiones no son vinculantes, y ejemplo de tal cretiero es la SAP La Rioja de 30-7-2015.

'... pero es igualmente cierto que el informe del Equipo Psico-social no es vinculante y en tal sentido ya se manifestó esta Sala en SAP La Rioja de 25-10-2011 con cita de otras en la que se indicaba: '... Que el Tribunal Supremo, si bien ha considerado que para resolver sobre si procede o no la guardia y custodia compartida son muy importantes los informes que puedan emitir los equipos psicosociales de los juzgados, también ha establecido que tales informes no son vinculantes para el Juez. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 razona que ' en el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 '; señalando también el Alto Tribunal que 'la reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad...' De modo que cabe concluir que no es un elemento determinante para la fijación del régimen que debe fijarse, si bien de su contenido, como también del contenido de los diversos informes del Punto de Encuentro Familiar que se han indicado, se concluye que concurren elementos que son netamente favorables para el establecimiento de un régimen de custod ia compartida con el obstáculo de la incomunciación.

Al respecto de esta incomunicación entre los progenitores y las malas relaciones entre ellos y el régimen de custodia compartida cabe citar la STS de 24-4-2018 (nº 242/18, rec. 2556/17, FD 2º) en la que se indica: " Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).".

En relación con la existencia de problemas de comunicación también la STS de 27-6-2016 en la que se indica que: " Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc.

1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos." Esta misma Sala ha tenido ocasión de manifestarse sobre la procedencia de este sistema de guarda en el marco de situación de existencia de desacuerdos entre los progenitores y así en la SAP La Rioja 23-2-2016 (Rec. 471/15) se indicó que: ' Respecto de la existencia de desacuerdos entre los progenitores que pudiera afectar al desempeño de la custodia compartida no es obstáculo para su establecimiento puesto que por un lado se ha venido indicado que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida ya que únicamente se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22-7-2011 ) pero ciertamente la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando en concreto y pese a la existencia de desacuerdos y desavenencias no estamos ante uno de aquellos supuestos de grave conflictividad (en ocasiones incluso con malos tratos), de patente hostilidad que en algunos procedimiento han determinado la inviabilidad de la custodia compartida , y aunque siempre es deseable un buen grado de comunicación y entendimiento entre los progenitores -obviamente en beneficio de los hijos menores, y de los propios padres, y ello tanto si se instaura la custodia compartida como si se mantuviera el régimen existente- lo cierto es que las pruebas practicadas no evidencian que la poca comunicación y los desacuerdos haya incidido ni repercutido negativamente en la menor...'.

En igual sentido la SAP La Rioja de 22-2-2016 (Rec.395/15).

Por lo tanto la existencia de problemas ciertos de comunicación entre los progenitores, no debe ser un impedimento ' per se' para el establecimiento de un régimen que es considerado idóneo para la evolución de los menores, en cuanto a la determinación de aspectos concretos de la vida de los menores para atender su superior interés, ya que no debe ser el interés del menor el que deba ceder ante la existencia de discrepancias y dificultades de acuerdo entre las progenitores sino que sobre estos pesa la obligación , en aras del ya reiterado interés de los menores, de buscar las vías y modos de llevar a cabo una necesaria comunicación y adopción de acuerdos por el interés de Marí Trini y de Luis Enrique , sin trabas ni obstaculizaciones para ello, puesto que en caso de concurrir pueden llegar a entenderse como actuaciones contrarias al interés de los menores.

En atención a lo anterior se fija la atribución de la patria potestad y de la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores, que será en régimen semanal de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil.

En cuanto a su concreción se va a optar por la indicada por el padre, que se ajusta a un criterio ordinario de atribución en la materia.

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto de los hijos comunes, que sean de carácter diario, habitual, ordinarias o rutinarias, que se produzca en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan al desarrollo del hijo común, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( art. 156 CC).

Este criterio regirá las decisiones relativas a la elección o cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc., en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo) sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda la semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.

A tal efecto se establece entre los progenitores el cauce de comunicación del correo electrónico, que será puesto de manifiesto ante el Juzgado en plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución resolviéndose a falta de acuerdo por el Juzgado; obligándose a respetarlo y a cumplirlo y en tal medio realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecte a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.



SEGUNDO.-. Sobre las medidas concretas a imponer.

Señalado en el apartado anterior que se estima procedente la estipulación del recurso de apelación en cuanto a la fijación del régimen de custod ia compartida en lugar del establecido en la res olución recurrida, procede fijar concretamente el régimen que seguirán en lo sucesivo entre las partes.

A) Patria potestad y guarda y custodia: La patria potestad de los dos hijos menores, Marí Trini y Luis Enrique , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a los menores, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.

Se concreta que: -Cada progenitor custodio podrá disfrutar de sus hijos de lunes a lunes, con entrega de los niños en el centro escolar en el inicio de la jornada escolar y el otro los recogerá a la salida de clase de ese día.

En el período de vacaciones, las recogidas serán los lunes a las 10.00 horas de la mañana, en el domicilio del padre o madre que tenga la custodia, por el progenitor que la inicie ese lunes.

Las tareas de entrega y recogida del Colegio o del domicilio del otro progenitor deberá realizarse por el progenitor que le corresponda, pudiendo ser sustituido, en caso de impedimento laboral o de cualquier otra índole, por un familiar directo de este progenitor.

-Vacaciones de San Mateo y San Bernabé, las disfrutarán con cada progenitor, con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones de Semana Santa y Navidad, por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones escolares de verano: por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Los respectivos días de cumpleaños de los progenitores (Dña. Pilar , el día 16 de julio y D. Raimundo , el 30 de diciembre), serán disfrutados con los hijos menores -Cumpleaños de los menores: los menores comerán con quien corresponda la custodia esa semana, pudiendo el otro progenitor disfrutar de la compañía de sus hijos, durante 4 horas si fuera festivo y 2 si fuera laborable.

-Día del padre o de la madre: los progenitores disfrutarán del día íntegro, independientemente de quien tenga la custodia.

-Acontecimientos familiares de ambos progenitores (entendiendo por tales cumpleaños de familiares directos o a las bodas o comuniones o bautizos...), los menores podrán estar en compañía del progenitor, debiendo existir al menos un preaviso de 15 días para que puedan ajustar sus agendas.

Los progenitores custodios deberán comunicar y consensuar todos los aspectos de los hijos en común relativos a su evolución físico-psíquica, emocional y educativa Adicionalmente, ambos progenitores custodios tendrán, recíprocamente, el derecho mutuo a ser informados sobre el rendimiento escolar de los hijos menores, el derecho a asistir libremente a aquellas reuniones que se convoquen por parte de los tutores, profesores o el Centro Escolar en el que se encuentre matriculado, así como que se les comunique eventuales faltas disciplinarias o decisiones de cualquier otra índole escolar respecto de los hijos menores, y que en todo caso, cualquiera de los progenitores que conozca a título individual compartirá con el otro.

B).- Domicilio familiar: Los hijos menores residirán en los respectivos domicilios de sus padres, de conformidad los períodos establecidos, sin perjuicio de aquellos cambios de domicilio que cada uno de ellos tenga a bien acordar, que en todo caso deberán suponer una mejora para los hijos en común, sin ruptura traumática en su desarrollo y bienestar físico y psíquico-social.

C).- Gastos extraordinarios de los hijos comunes: Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, serán sufragados, por iguales mitades partes por el padre, D. Raimundo , y por la madre, Doña Pilar , decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

A tal efecto, se consideran gastos extraordinarios de los hijos aquellos que se produzcan, mientras todavía dependan económicamente de los progenitores, considerándose expresamente como tales los derivados de la salud que no estén cubiertos por los sistemas públicos o la Seguridad Social, o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado, considerándose expresamente los gastos derivados de dentista, oculista, óptica y ortopedia.



TERCERO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC dado que se ha estimado el recurso de apelación no procede su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ceferino contra la sentencia de fecha 20-12-2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 33/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 448/2019, debemos revocarla a los efectos de fijar un régimen de custodia compartida bajo los siguientes términos: A) Patria potestad y guarda y custodia: La patria potestad de los dos hijos menores, Marí Trini y Luis Enrique , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a los menores, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.

Se concreta que: -Cada progenitor custodio podrá disfrutar de sus hijos de lunes a lunes, con entrega de los niños en el centro escolar en el inicio de la jornada escolar y el otro los recogerá a la salida de clase de ese día.

En el período de vacaciones, las recogidas serán los lunes a las 10.00 horas de la mañana, en el domicilio del padre o madre que tenga la custodia, por el progenitor que la inicie ese lunes.

Las tareas de entrega y recogida del Colegio o del domicilio del otro progenitor deberá realizarse por el progenitor que le corresponda, pudiendo ser sustituido, en caso de impedimento laboral o de cualquier otra índole, por un familiar directo de este progenitor.

-Vacaciones de San Mateo y San Bernabé, las disfrutarán con cada progenitor, con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones de Semana Santa y Navidad, por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Vacaciones escolares de verano: por mitad e iguales partes, y con carácter alternativo, de tal manera que, en caso de discrepancia que los años pares los disfrutarán con la madre, y el año impar, con el padre.

-Los respectivos días de cumpleaños de los progenitores (Dña. Pilar , el día 16 de julio y D. Raimundo , el 30 de diciembre), serán disfrutados con los hijos menores -Cumpleaños de los menores: los menores comerán con quien corresponda la custodia esa semana, pudiendo el otro progenitor disfrutar de la compañía de sus hijos, durante 4 horas si fuera festivo y 2 si fuera laborable.

-Día del padre o de la madre: los progenitores disfrutarán del día íntegro, independientemente de quien tenga la custodia.

-Acontecimientos familiares de ambos progenitores (entendiendo por tales cumpleaños de familiares directos o a las bodas o comuniones o bautizos...), los menores podrán estar en compañía del progenitor, debiendo existir al menos un preaviso de 15 días para que puedan ajustar sus agendas.

Los progenitores custodios deberán comunicar y consensuar todos los aspectos de los hijos en común relativos a su evolución físico-psíquica, emocional y educativa Adicionalmente, ambos progenitores custodios tendrán, recíprocamente, el derecho mutuo a ser informados sobre el rendimiento escolar de los hijos menores, el derecho a asistir libremente a aquellas reuniones que se convoquen por parte de los tutores, profesores o el Centro Escolar en el que se encuentre matriculado, así como que se les comunique eventuales faltas disciplinarias o decisiones de cualquier otra índole escolar respecto de los hijos menores, y que en todo caso, cualquiera de los progenitores que conozca a título individual compartirá con el otro.

B).- Domicilio familiar: Los hijos menores residirán en los respectivos domicilios de sus padres, de conformidad los períodos establecidos, sin perjuicio de aquellos cambios de domicilio que cada uno de ellos tenga a bien acordar, que en todo caso deberán suponer una mejora para los hijos en común, sin ruptura traumática en su desarrollo y bienestar físico y psíquico-social.

C).- Gastos extraordinarios de los hijos comunes: Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, serán sufragados, por iguales mitades partes por el padre, D. Raimundo , y por la madre, Doña Pilar , decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

A tal efecto, se consideran gastos extraordinarios de los hijos aquellos que se produzcan, mientras todavía dependan económicamente de los progenitores, considerándose expresamente como tales los derivados de la salud que no estén cubiertos por los sistemas públicos o la Seguridad Social, o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado, considerándose expresamente los gastos derivados de dentista, oculista, óptica y ortopedia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos en lo que no sean contrarios a lo establecido en la presente resolución.

Sin imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.