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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 125/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 64/2020 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: MARTINEZ PEREZ, JUAN
Nº de sentencia: 125/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021100126
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:309
Núm. Roj: SAP MU 309:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: MFM
Recurrente: BANCO SABADELL S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: JOSE LUIS ALBURQUERQUE FERNANDEZ
Recurrido: Luisa, Jose Francisco
Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado: LUCIO JOSE LOPEZ MENGUAL, LUCIO JOSE LOPEZ MENGUAL
Au diencia Provincial de Murcia-Sección 4º
Ro llo Apelación Civil, núm. 64/20
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a once de febrero de dos mil veintiuno.
Ha biendo visto el rollo de apelación nº 64/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 720/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora apeladas, Doña Luisa y D. Jose Francisco, representados por la procuradora, Doña Encarnación Bermejo Garres, y defendidos por el letrado, D. Lucio José López Mengual, y como demandado, y ahora apelante, la entidad Banco Sabadell, S.A., representado por el procurador, D. Carlos Mario Jiménez Martínez, y defendido por el letrado, D. José Manuel Alburquerque Fernández.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PR IMERO.-En el procedimiento ordinario nº 720/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 28 de octubre de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Estimar la demanda formulada por la representación procesal de Jose Francisco Y Luisa, contra BANCO SABADELL, S.A. y:
1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 24 de junio de 2011, ante el Ilustre Notario D Manuel Miñarro Muñoz, con el número de protocolo 943,al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago. La determinación de la cantidad habrá de diferirse para ejecución de sentencia.
To do ello con expresa condena en las costas procesales a la parte demandada.
SE GUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Banco Sabadell, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Luisa y D. Jose Francisco, dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TE RCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 64/2020, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 13 de enero de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 9 de febrero de 2021.
CU ARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
VI STOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fundamentos
PR IMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Sabadell, S.A., se alega, como primer motivo, renuncia a la acción. Se indica que entre las partes litigantes suscribieron un acuerdo transaccional, que consintió en la eliminación de la cláusula suelo durante toda la vigencia del préstamo, y la renuncia de los actores a iniciar cualquier reclamación contra la entidad financiera, siendo el acuerdo fruto de una negociación entre las partes, haciéndose mención a lo declarado por la Sra. Eva., así como a la STS de 11 de abril de 2018.
En relación con el anterior motivo, la sentencia de instancia no confiere eficacia al acuerdo alegado por la parte demandada a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo. Se indica" La segunda cuestión controvertida se refiere a la validez y alcance del acuerdo privado de supresión de la cláusula suelo celebrado entre las partes el 31 de octubre de 2014 y presentado como documento n.º 1 de la contestación. Acuerdo que fue ratificado por la testigo Sra. Eva, trabajadora de la entidad bancaria, quien declara en el acto de la vista que negoció con los clientes el contrato y se les explicaron todas las cláusulas, que recuerda que les informó de que renunciaban, no recuerda si hico una simulación exacta, pero, declara, que ellos sabían perfectamente lo que pagaban 'no a lo que renunciaban'. No recuerda si se les informó acerca de la necesidad de un seguro de hogar y, a preguntas, dice que 'puede ser que negociara Martina, gestora comercial, y que ella, en esos momentos era directora, pero, aclara, que ella también habló con los clientes, aunque no recuerda si hicieron el cálculo de a lo que renunciaban".
SE GUNDO.-Para dar respuesta al anterior motivo, se deben tener en consideración los términos del acuerdo y la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.
En el acuerdo de fecha 31 de octubre de 2014, se establece' Que el cliente es titular de una operación de préstamo o crédito hipotecario concedida por Banco Guipuzcoano por un importe de 199.000 € a un tipo de interés variable, por un plazo de 35 años [...]
El banco se ha subrogado en la posición jurídica y, en particular, en los derechos y obligaciones del Banco Guipuzcoano en la operación. Primera.-Las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, con efectos a partir de la fecha de este Acuerdo la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la referida Operación se entenderá por no puesta y en consecuencia no aplicable hasta el vencimiento de la Operación. Segunda.-El resto de las cláusulas convenidas en la Operación indicada no quedan alteradas por este documento[...]. Tercero.- El cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y en caso de ser necesario, a ratificar el desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.- Cuarto.- Las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público el presente Acuerdo... [...]. Quinto.- [...]. Así mismo, el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos.'
La STS 137/2019, de 6 de marzo, refiere"La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios. [...]. 2.- Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra [...] no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva [...].6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. 7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo".
La STS 580/2020, de 5 noviembre, declara" En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor». Al examinar (... ) se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha».
En la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2020 (rollo de apelación nº 550/2020, se indica"De otra parte, en las sentencias de 12 de septiembre y 10 de octubre de 2019 argumentamos que para determinar el alcance y eficacia de la renuncia, resulta conveniente partir del art 6.2 CC, que admite la validez de la renuncia a los derechos reconocido en las leyes cuando no sea contraria al interés u orden público ni perjudique a terceros, siendo doctrina clásica ( STS de 28 de enero de 1995) la que nos dice que '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Estas consideraciones son de aplicación en la contratación bancaria y seriada, ya que lo que es nulo es la renuncia previa a los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios ( art 10 y 86.7 LGDCU), sin que se impida la renuncia a su ejercicio, que es legítima
Tr as ello recopilamos la jurisprudencia relativa a la renuncia al ejercicio de las acciones en productos bancarios ( SSTS de 12 de febrero de 2016 y 13 de marzo y 5 de abril de 2017) y concretamente en el caso de cláusulas suelo y renuncias seriadas, nos hacíamos eco de la STS 558/2017, de 16 de octubre, en el que no se da validez a la renuncia por las circunstancias concurrentes, con invocación del art 1.208 CC; argumento este último que es abandonado por la STS 205/2018, de 11 de abril que, al enfrentarse a un pacto en el que se renuncia expresamente al ejercicio de acciones para reclamar cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo [...]. 6. Estas consideraciones entendemos que no se ven alteradas por la STJUE de 9 de julio de 2020 recaída en el asunto C452/18 (Ibercaja) en la que se declara que «1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.»
Deducimos de la misma que la Directiva 93/13/CEE no se opone a que una cláusula suelo, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato en el que se produzca su novación y en el que el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración de abusividad, siempre que (a) la renuncia sea transparente, de modo que puede ser calificada como «abusiva» cuando no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal renuncia, y (b) que la renuncia se refiera al ejercicio de acciones sobre controversias actuales, ya que en los relativo a controversias futuras, la renuncia previa a las acciones judiciales basadas en derechos reconocidos por la Directiva no es vinculante".
El acuerdo referido no impide el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada en relación con la cláusula suelo establecida en la escritura de 24 de junio de 2011, ya a tenor de la doctrina jurisprudencial antes referida, el mismo es nulo en cuanto a la renuncia, por el carácter abusivo en esta, y ello es así, ya que dicho documento ha sido redactado unilateralmente por el banco, constando en el membrete el nombre de la entidad, lo que se deduce también de los términos en que está redactado; no consta acreditado que dicho acuerdo hubiera sido fruto de una negociación, siendo insuficiente a este fin lo declarado por la testigo y empleada de la entidad, Doña Eva; no hay propiamente reciprocidad de contraprestaciones, pues en dicho acuerdo simplemente se elimina la aplicación de la cláusula suelo para el futuro, no se establecen otras condiciones financiera más ventajosas para los prestatarios y sin embargo estos se comprometen a desistir de cualquier reclamación, con la conformidad a las liquidaciones practicadas en aplicación de dicho límite de variación, renunciando desde dicho momento y para el futuro a no formular reclamación. No consta acreditado que los prestatarios al suscribir el acuerdo hubieran sido informados de las consecuencias económicas que le suponía dicha renuncia.
TE RCERO.-El segundo motivo se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo). Se indica que la parte actora solicitó información exhaustiva de todas las condiciones del préstamo, negociando cada una de las mismas; que consta reseñada y en negrita el tipo de interés aplicable como el sustitutivo; que la cláusula es respetuosa con la legislación relativa a los intereses de los consumidores; que cumple con el requisito de transparencia, habiendo sido negociadas individualmente, no siendo contraria a la buena fe.
La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de préstamo hipotecario de 24 de junio de 20111, con la condena en los términos que constan en los antecedentes de la presente. Se indica"... que el Tribunal Supremo viene indicando con reiteración que la necesidad de la información precontractual no queda excluida por la actuación de los notarios durante la firma del contrato[...] que basta la aplicación de la doctrina expuesta para desestimar la oposición formulada por la entidad demandada frente a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo controvertida postulada por la demandante máxime si se tiene presente que la única prueba que en la que la parte demandada se apoya para acreditar sus argumentos sobre la supuesta negociación individual e información al consumidor, alcance y contenido de la misma, es una mera referencia de las declaraciones que realiza el notario a la existencia de una oferta vinculante que no se aporta siquiera por la parte demandada ni figura unida a la escritura en la que se formaliza el contrato".
Se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de junio de 2011, y para dar respuesta la misma se debe tener en consideración lo que se cita continuación.
Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.
3. - El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Es te doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Po r tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Po r tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
4. - La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».
La STS de 9 de marzo de 2017 indica" Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...).Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49), añade:
«5 0 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). »51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
Ex aminados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aún en el supuesto que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijada como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos.. etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto. En definitiva, se considera que la cláusula suelo establecida en la escritura de 24 de junio de 2011 no supera el control de transparencia.
En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Luisa y D. Jose Francisco.
CU ARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Carlos Mario Jiménez Martínez, en nombre y representación de la entidad Banco Sabadell, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 28 de octubre de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 720/2018, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Dé se al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.
No tifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
As í por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.