Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 125/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 720/2020 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: GARCIA-MIGUEL AGUIRRE, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 125/2021
Núm. Cendoj: 46250370082021100077
Núm. Ecli: ES:APV:2021:796
Núm. Roj: SAP V 796:2021
Encabezamiento
ROLLO Nº 720/20
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Iltmo. Sr/D.:
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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de VALENCIA, con el nº 001270/2019, por D. Hernan representado por la Procuradora Dª. Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO y dirigido por la Letrada Dª. Paloma Tello Gomez, contra D. Indalecio, representado por el Procurador D. EDUARDO SANCHIZ MENDOZA y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Faubel Martinez- Baguena, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Hernan.
Antecedentes
Fundamentos
Fue dictada en primera instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda, se absolvía al demandado y se condenaba en costas a la parte actora.
Frente a esta sentencia se alza en apelación la representación procesal del demandante alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba. En segundo lugar, se alega infracción de norma sustantiva. Y, por último, que la cláusula no resulta abusiva. Considera que debe ser revocada la sentencia de instancia, dictándose en su lugar sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.
Por el demandado se solicita la confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas al apelante.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1992, señala que en el contrato de agencia inmobiliaria (que no es sino el corretaje de bienes inmuebles), predomina la función de gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 1986 declara que en el contrato de corretaje el mediador o corredor asume una prestación de actividad en la que no se compromete la obtención de un resultado concreto y en la que la retribución normalmente sólo tiene lugar en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el mediador.
Sintetiza dicha doctrina jurisprudencial la STS 13 junio 2006 según la cual en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio ( STS de 2 de octubre de 1999). En consonancia con ello, el TS tiene declarado que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991, 19 de octubre de 1993, 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996, 30 de abril de 1998 y 21 de octubre 2000). De esta suerte, los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación ( STS de 21 de mayo de 1992). Salvo pacto en contrario, como expresaba ya la STS de 12 diciembre de 1902, el derecho del corredor a ser remunerado depende, pues, del cumplimiento del encargo que se le hace, de modo que no adquiere derecho a percibir corretaje, aunque halle persona dispuesta a comprar, si surge en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial que obste a la celebración de la venta, porque en tal caso ésta no llega al estado de perfección. Como declara la STS de 4 de noviembre de 1994, el cometido del mediador concluye, salvo pacto expreso en contrario, cuando por las partes o interesados se realiza el contrato base para cuya perfección interviene como coadyuvante o intermediario el comisionista. La STS 1032/2004, de 5 noviembre, expresa esta misma idea diciendo que los derechos del agente mediador al cobro de las remuneraciones convenidas se adquieren desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor. Desde el momento en que ambos conciertan el negocio, que efectivamente llevan a cabo, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido, o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se halle consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1996).
En el mismo sentido se han pronunciado más recientemente las SSTS nº 738/2011 de 13 de octubre, nº 591/2016 de 13 de junio, nº 1026/2007 de 10 de octubre, nº 713/2010 de 15 de noviembre, nº 448/2014 de 30 de julio, nº 263/2019 de 10 de mayo, entre otras.
Por tanto, acreditada la existencia del contrato, las gestiones realizadas y por ende el cumplimiento de sus obligaciones por parte del mediador o corredor, y consiguiente celebración del contrato pretendido, surge en definitiva el derecho del mediador o corredor al cobro de los honorarios.
Obviamente lo anterior no supone la absoluta libertad de criterio del juez de primera instancia, sino que habrá que tener en cuenta la capacidad que tiene el Tribunal de Apelación para examinar la lógica y corrección del proceso formativo de la convicción empleada por el Juez a quo, que debe estar libre de arbitrariedad o error. Como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo'. En la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, y no sea fruto de arbitrariedad, error u omisión. De ese modo, salvo que aparezca claramente una inexactitud, arbitrariedad o manifiesto error u omisión en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no es posible prescindir sin más del criterio del Juez a quo.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, incluso llegando a conclusiones contrarias a las de instancia. Pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y es coherente con el conjunto de la prueba practicada en su presencia, el tribunal de alzada no puede modificar el criterio de la instancia, aunque pueda ser igualmente razonable.
En el presente caso, existe un apartado de hechos probados en la sentencia, consecuencia de los medios de prueba practicados a su presencia. Y en el recurso se discute que el demandante tuviera alguna participación en el traspaso del negocio. La realidad es que ni siquiera en el recurso se explica cuál fueron los actos tendentes a poner en contacto a CANYES I BARRA, S.L. con MF GASTROBAR. Simplemente identifica una serie de actos genéricos y relacionados con su labor profesional, pero no los actos concretos que pudieron favorecer el contacto entre ambas sociedades. Manifiesta el recurrente que su intervención fue decisiva, pero no explica cómo. Por ello, los hechos probados resultan perfectamente coherentes con los medios de prueba practicados a presencia del juzgador.
Tampoco hay duda de la cláusula sea predispuesta, por cuanto la redacción del contrato no deja lugar a dudas de que se trata de un contrato de adhesión.
Conforme a la doctrina emanada del TJUE el juez puede examinar en cualquier momento, incluso de oficio, y previa audiencia de las partes, la abusividad de una determinada cláusula contractual. Por ello, aun cuando el momento elegido por el juez
Por lo que se refiere al desequilibrio entre las prestaciones, efectivamente el Tribunal Supremo ha reconocido la legalidad de la cláusula de exclusividad y la STS 263/2019, de 10 de mayo es corolario de todo ello. Incluso en el caso de que se establezca una indemnización para el caso de que el mediador tenga derecho a compensación para el caso de un negocio en el que no haya intervenido el mediador. En esta sentencia se considera que una indemnización equivalente a la prestación que habría debido obtener en caso de haber intervenido no resulta desequilibrada a los efectos del lo dispuesto en el art. 85.6 TRLGCU.
Por ello, resulta necesario descartar la abusividad de la cláusula de exclusividad pactada.
Pero es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2 TRLGCU: 'en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor'. Por ello, y sin necesidad de decretar la nulidad por abusividad de la cláusula todavía es posible considerar que la presunción contenida en la cláusula tercera del contrato es meramente
Y lo cierto es que el demandante no tuvo intervención alguna en el contrato de traspaso celebrado por el demandado con un tercero. En la sentencia de instancia, con base en la prueba practicada a su presencia, se llega a la conclusión de que no existe justificación alguna de que las gestiones efectuadas por el demandante aprovecharan en modo alguno al demandado. A este respecto, se discute por el recurrente que el intermediario realizó una tarea que ha de ser remunerada. Pero ya se ha visto que el contrato de corretaje requiere poner en contacto a dos partes y, en este caso, aun cuando el intermediario haya efectuado diversas visitas al local, no puso en contacto a las dos partes del traspaso del local de negocio. No se demuestra en modo alguno, a pesar de las alegaciones del recurrente, que sin su intervención el traspaso no hubiera sido posible. Lo alega en múltiples partes de su recurso, incluso pone de ejemplo varias actividades que de ordinario suele realizar (fotografías, visitas, etc), pero de ninguna de esas pruebas se deduce que esas actividades hubieran sido necesarias para poner en contacto al demandado con la persona con la que finalmente celebró el traspaso.
Pero lo que resulta definitivo para la resolución de este litigio es que, de la prueba practicada en juicio, se tiene que el demandante consintió en modificar el contrato para que dejara de regir la exclusividad pactada. Los mensajes de mensajería electrónica de 3 y 4 de enero no dejan lugar a dudas de que fue el propio demandante el que envió una modificación del contrato (oferta) e inmediatamente fue devuelta por el demandado firmada (aceptación). Por ello hay concurso de oferta y aceptación sobre la modificación del contrato, en un aspecto meramente accesorio, para que a partir de ese momento se excluyera la cláusula de exclusividad, a cambio de elevar el importe de la comisión en caso de éxito del corretaje. La modificación del contrato no fue enviada con la intención de que fuera revisado, si no que se dice expresamente que 'te enviamos el contrato y nos lo devuelves firmado'. No era pues un mero borrador, sino una oferta de modificación conforme a lo negociado a través de los mensajes de WhastApp. Era una nueva oferta de modificación que fue aceptada incondicionalmente, perfeccionándose la modificación desde ese momento y sin necesidad de ratificación alguna. Así pues, todas las disquisiciones teóricas relativas a la legalidad de la cláusula de exclusividad no tienen valor alguno desde el momento en que existe prueba suficiente de que el contrato fue modificado con el consentimiento de ambas partes para excluir tal exclusividad (y cualquier tipo de presunción de intervención que llevara aparejada).
La consecuencia de todo lo anterior es que no existe derecho alguno a obtener una indemnización por aplicación del contrato modificado.
Pero como ya se ha visto el contrato de corretaje exige el éxito de las gestiones por parte del intermediario. Y en el presente caso el demandante no ha puesto en contacto a cedente y cesionario en el traspaso del local de negocio por lo que no tiene derecho a indemnización alguna, sin que surja obligación alguna por parte del comitente como consecuencia de las gestiones infructuosas. Por lo tanto, las gestiones infructuosas no dan derecho a percibir cantidad alguna, por lo que de suyo, no genera perjuicio no cobrar por ellas. No existía exclusividad en el momento en que se cerró el traspaso y era un riesgo que corría el mediador, que, a cambio de renunciar a la exclusividad, había aumentado el importe de su comisión. En consecuencia, la realidad es que no hay incumplimiento alguno por parte del demandado, sino que ocurrió una de las eventualidades previstas en el mismo contrato, que no generan derecho a indemnización por parte del demandante.
Por otra parte, no se acredita en modo alguno que las negociaciones con el cesionario del traspaso se iniciaran con anterioridad al día 3 de enero, fecha en que se modifica el contrato para que dejara de surtir efectos la exclusividad. El contrato de cesión se celebró el 17 de enero de 2019, según los hechos probados de la sentencia, por lo que en esa fecha no hay incumplimiento, sin que pueda presumirse que antes del 3 de enero se estaba incumpliendo el pacto de exclusividad.
Para terminar, no existe acreditación de que con anterioridad no se celebrara el contrato de traspaso por culpa del demandado, ni que impidiera la labor del demandante. En cualquier caso, se trata de una nueva alegación no recogida en el escrito de demanda, en el cual solo se alega el incumplimiento del pacto de exclusividad y es ahora cuando se pretende que hubo una conducta obstativa del demandado al cumplimiento del contrato en sus propios términos, siendo por tanto una alegación introducida extemporáneamente de la que el demandado no puede defenderse correctamente. En este sentido señalábamos en reciente sentencia nº 262/2017 de 25 de octubre lo siguiente:
Se confirma la resolución recurrida, con íntegra desestimación del recurso interpuesto.
Es por ello que,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan, contra la sentencia de 18 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, en autos de juicio verbal seguidos con el nº 1270/19, que confirmo, con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.
Contra la presente no cabe recurso alguno.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.
