Sentencia CIVIL Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 676/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000676/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000946/2016

SENTENCIA Nº 125/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 946/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Antonia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Oleksandr Predytkevych, como apelada e impugnante D. Ismael, representado por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigido por el Letrado Sr. José Antonio Belchi Vicente y como apelada, la mercantil 'Distribución de madera Luber, S.L.', representada por el Procurador Sr. Alejandro Córdoba Esteban y dirigido por el Letrado Sr. José Luis Sánchez Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2020, aclarada por Auto de fecha 19 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Antonia, representado por el Procurador ante los Tribunales D. Vicente Giménez Viudes y asistido del letrado D. Oleksandr Predytkevych Predytkevych; contra D. Ismael y la mercantil DISTRIBUCIONES DE MADERA LUBER S.L:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre Dña. Antonia con D. Ismael y la mercantil DISTRIBUCIONES DE MADERA LUBER S.L. 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ambos demandados a que abonen a la actora las siguientes cantidades, las cuales devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda:

a) A Ismael, a que abone a la actora la cantidad de 1.531,40 € (MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS), IVA incluido. b) A DISTRIBUCIONES DE MADERA LUBER S.L, a que abone a la actora la cantidad de 6.219,42 € (SEIS MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS), IVA incluido.

No ha lugar a realizar expresa imposición de costas a las partes, debiendo asumir cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Antonia, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 676/2021, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación al vicio de incongruencia alegado por la parte actora apelante.

Se alude por la parte actora a la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no haberse pronunciado la misma sobre la condición de consumidora de la parte actora, así como también se denuncia una incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento en la sentencia recurrida, en relación a la mano de obra y material gastado en la estructura de la escalera por importe de 468,10 euros.

A este respecto, cabe indicar que si bien es cierto que la sentencia de instancia no se pronuncia de forma expresa sobre la condición de consumidora de la actora, ni tampoco sobre los referidos gastos, lo cierto es que la parte actora, una vez conocedora de la sentencia de instancia, únicamente pidió aclaración en relación al hecho de que la acción ejercitada era de tipo contractual y no extracontractual, pero no pidió aclaración alguno sobre los extremos antes indicados, y que son ahora objeto de análisis, a pesar de que lo podía y debía de haber efectuado conforme a lo previstos en los arts 214 y ss de la lec, en relación con el art 459 del mismo texto legal. A estos efectos, debemos tener en cuenta que nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva, porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentenciaque prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

En base a lo expuesto, procede desestimar dichos motivos del recurso.

SEGUNDO.- En relación a la responsabilidad del codemandado Sr Ismael, y la responsabilidad solidaria de este en relación con la condena impuesta a la mercantil LUBER S.L.

Se impugna la sentencia porque en opinión de la recurrente no existe responsabilidad solidaria del codemandado sr Ismael, y ello en base a que, en su opinión, existe un error en las valoración y conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, dado que la solución por el propuesta se ajustaba a lo pedido por la actora y resultaba adecuada para sus fines, todo ello en la forma que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte. Se impugna dicho recurso por la actora, al entender que el citado codemandado no actuó con la diligencia exigible al no haber ajustado su proyecto a la normativa y no supervisar las ejecuciones de las obras, sino que abono la obra y la dejo sin terminar, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

Dicho cuanto antecede, y en cuanto a la responsabilidad del citado codemandado, el contenido de la sentencia recurrida, después de reseñar la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación indica: '... Y extrapolando esta doctrina al caso de autos, considera esta juzgadora que el Sr. Ismael asumió la posición de Arquitecto superior desde el momento en que aceptó la elaboración de una 'solución'(como él la denominó) de construcción de la escalera, pues su función no se limitó únicamente a formular una solución técnica, sino que asumió un rol de supervisor de las obras que materialmente ejecutaron terceras personas, LUBER y 'Jamal'. Así se desprende de la documental aportada con la demanda (conjunto documental n.º 10), más concretamente la factura emitida por el Sr. Ismael en la que, entre los conceptos facturados, se incluye expresamente la partida 'Soporte técnico y supervisión de la obra', proponiendo además a la empresa constructora LUBER para la realización material de las obras, seleccionando los materiales y suscribiendo el presupuesto con LUBERS.L (documento n.º 1, d2) para la realización de las obras de revestimiento de la escalera...'.

Expuesto cuanto antecede y en cuanto al error en la valoración de la prueba debemos indicar que, sin perjuicio de las matizaciones y/o modificaciones que puntualmente efectuaremos en esta resolución de alzada, en relación a la responsabilidad solidaria o no de dicho codemandado con la mercantil LUBER, resulta que, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia, que efectúa una pormenorizada y extensa valoración de los medios de prueba, especialmente de las periciales practicadas, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En cuanto a las valoraciones periciales dice la STS de 14 de octubre de 2010 ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Además, como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'.

Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala - STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Y en este caso, ninguno de esos vicios de valoración concurre en este caso en que se efectúa el oportuno y pormenorizado contraste de periciales en función de los concretos defectos denunciados, llegando a conclusiones aceptadas en esta alzada.

Además como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Y todo ello por cuanto que tal y como razona la sentencia recurrida, la normativa de la LOE, el código técnico de la edificación y el Decreto del Consell de la Generalitat Valencia nº 151/2019, resultan de plena aplicación al presente supuesto, extremo este en cuanto a la normativa a tener en cuenta, que resulta suficientemente razonado en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos, y no resulta desvirtuado por las alegaciones de las partes, ni de la prueba practicada en autos.

Partiendo de dicha premisa, lo cierto es que la juez argumenta, de forma razonada y razonable, el motivo de porque se acoge el informe pericial de la parte actora sobre el aportado por la parte demandada, por ello, con independencia de las consideraciones técnicas, o apreciaciones subjetivas y parciales que pretende extraer el codemandado recurrente, del informe y declaración de dicho perito de la actora, lo cierto es que el perito de la actora concluye su informe indicando que la vivienda no reúne los requisitos de habitabilidad debido al incorrecto diseño de la escalera y a su deficiente ejecución, considerándose peligrosa y suponiendo un riesgo de accidente para los usuarios. Y dichas conclusiones, no resultan desvirtuadas por el resto de las pruebas practicadas en estos autos, pues el hecho su proyecto haya podido servir de base o no, a las negociaciones extrajudiciales mantenidas entre la actora y el otro codemandado, o que el proyecto que ejecutó el codemandado se ajustara a los deseos de la actora, ello no comporta que el proyecto realizado por dicho codemandado se ajuste a la normativa vigente que permita la habitabilidad de la vivienda y un uso adecuado de la escalera en condiciones de seguridad, y es que dicho codemandado recurrente, debe tener en considerar esa regla, como primera norma que ha de regir su actuación, y si bien ha de atender a las peticiones del cliente, debe tener presente en todo momento que lo primero que tiene que respetar es la normativa vigente en materia de seguridad y correcta actuación, y si no puede, por las razones que fueren, efectuar dicho proyecto conforme a dicha normativa, y por tanto respetado la lex artis de su profesión, no debería haber aceptado el encargo. En la misma línea, la STSupremo 987/2004, de 25 de octubre que resolvió: ' a mayores razones no ha de dejarse de lado quelos Arquitectos y demás técnicos intervinientes en el proceso constructivo no se hayan vinculados -y por ello subordinados de modo total-, a las órdenes del dueño de la obra en lo que es propiamente su misión, lo que determina sus responsabilidades cuando se desvían de lo que es exigible por su prestacióny da lugar a vicios constructivos ( Sentencia de 8-11-2002 ).'

Por otra parte, el técnico de la actora ratifica su infirme, y sus alegaciones sobre como hubiera hecho el encargo en otro tipo de circunstancias, no desvirtúa el contenido final de su informe, en el que se ratificó, y en el que propone una solución técnica de dicho problema, que no ha sido desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas, de hecho, no se propone solución alguna por el perito aportado por la parte demandada, tal y como se indica en la resolución recurrida, ni consta probado que la solución propuesta por el perito de la actora en su informe no se ajuste a la legislación que resulta de aplicación, razones por las cuales, en opinión de esta sala se deben mantener los argumentos que se establecen al respecto en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, sin que los mismos queden desvirtuados por las alegaciones del codemandado recurrente.

En lo referente a la responsabilidad de los codemandados, y la existencia o no de solidaridad de los mismos para con la parte actora.

A este respecto, la sentencia de instancia, después de exponer la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación, argumenta lo siguiente:'...Pues bien, en el caso de autos, se puede individualizar la responsabilidad de cada uno de los responsables, pues como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, el Arquitecto no puede responder de los simples errores de ejecución o de terminación, debiéndose limitar su responsabilidad a la defectuosa planificación dela 'solución' arquitectónica de la escalera, pues el diseño realizado no se ajustaba a la normativa aplicable. Por ello, la responsabilidad de D. Ismael, como Arquitecto responsable de la elaboración del proyecto o 'solución', ha de limitarse a: a) La elaboración de un nuevo proyecto que se ajuste a la normativa aplicable. Su coste (al no haberse solicitado expresamente la obligación de hacer por parte de la demandante) ha sido estipulado por el perito en la cantidad de 750 € de honorarios más 157,50 € de IVA (véase página 26 del informe), ascendiendo la responsabilidad total del Sr. Ismael por este concepto a 907'50 €.b) Asumir los gastos de demolición (58,82 €) y ejecución de escalera(429,50 €), dado que la construida se realizó de conformidad con la solución propuesta en su día por el Sr. Ismael. Ambos conceptos arrojan una cantidad de 488,32 € que se debe incrementar en el 21% de IVA, dando un total de 590,86 €. c) Asumir el 50% de los gastos de residuos, que por el perito se tasaron en 54,63 €, por lo que la cantidad por la que debe responder el Sr. Ismael es de 33,04 €IVA incluido.

Tales conceptos dan un total de 1.531,40 €, IVA incluido

En cuanto a la responsabilidad de la empresa constructora, DISTRIBUCIONES DE MADERA LUBER S.L, por el perito de la demandante se cuantificó la ejecución material de las obras de reparación en la cantidad de 6.691,90 € IVA incluido (véase página 26del informe), si bien en dicho cálculo se incluyeron conceptos que por esta juzgadora se han atribuido al Arquitecto y que se relacionan ut supra, por lo que habrán de deducirse de la cantidad presupuestada por el perito, arrojando el siguiente resultado: a) Revestimientos. La cantidad de 4.160,04€. b) Gestión de residuos. La cantidad de 27,31€. c) Seguridad y salud. La cantidad de 132,00€. Dichos conceptos suman la cantidad de 4.319,35 €, que se deberá incrementar en el beneficio industrial (6% = 259,16 €) y Gastos generales (13% = 561,51 €), obteniendo la cantidad de 5.140,02 € más21% IVA, que arroja un total, incluido impuestos de 6.219,42€...'

Expuesto cuanto antecede, esta sala no puede compartir en su totalidad las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, por cuanto si bien esta correctamente delimitada la responsabilidad del arquitecto codemandado, no compartimos el hecho de que los daños que la sentencia recurrida imputa a la mercantil LUBER no deba responder de forma solidaria con dicha mercantil codemandada, el otro codemandado por su condición de arquitecto proyectista y director de la obra, y ello por cuanto que como ya dijéramos en sentencia de esta sala de 7 de julio de 2017,a efectos meramente interpretativos cabe mencionar que son obligaciones del arquitecto proyectista, además de estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante, 'redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos'..., y las del arquitecto director de obra 'dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'.

A su vez, en relación con el art. 1.591 del Código Civil, la jurisprudencia califica de ruina funcionalaquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, es decir que la vivienda ha de estar exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad o uso, o hagan éste extremamente dificultoso o incómoda su habitabilidad, sobrepasando la mera tolerancia o normal disfrute ( STS 30.12.98, 13.10.99 y 11.12.03); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( STS de 5.3.84, 31.12.92 y 2.12.94). Entendiéndose también por ruina funcional aquellos defectos que excedan de lo que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, dificultando el disfrute y la normal utilización y habitabilidad de la vivienda, con la dignidad y adecuación conveniente y que la Constitución proclama en su art. 47 ( STS de 30 de septiembre de 1991).

Por su parte, como recuerda la sentencia de esta Sección 9ª de 11 de mayo de 2016 (Rollo 8/16), la jurisprudencia ha declarado al arquitecto responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra ( STS 8-6-87), incardinando dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás agentes intervinientes, en su condición de supremo responsable de la edificación, siéndole exigible una diligencia que va más allá de la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86, 15-7-87 y 12-11-92.

También la STS de 5 de junio de 2008 indica que 'en el juicio de imputación respecto de ellas, y que apunta directa e inmediatamente a la empresa contratista encargada de la ejecución material de la obra, no pueden quedar al margen el arquitecto y el arquitecto técnico. El primero, por la función de superior dirección e inspección que le corresponde en orden a la adecuada ejecución de la obra, selección de materiales empleados y su correcta colocación - Sentencia de 3 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan- (...). De los defectos indicados (...) han de responder solidariamente el arquitecto y arquitecto técnico en su condición de facultativos encargados de la dirección de la obra (...), toda vez que el adecuado ejercicio de aquellas funciones de dirección, control e inspección debiera haber conducido a apreciar dichas deficiencias y a promover la adopción de la adecuada solución técnica, conforme a la 'lex artis', en evitación de futuros daños'.

Por último, a fin de no ser reiterativos, la STS de 22 de diciembre de 2006 expone que 'La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilarque la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente se ha declarado, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989, 19 de noviembre de 1996, 29 de diciembre de 1998, 3 de abril de 2000, 25 de octubre de 2004, 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005).

Partiendo de dichos parámetros, lo cierto es que de la prueba practicada, se observa que el codemandado no solo asumió, como dice la sentencia de instancia, por su condición de arquitecto superior, la elaboración del proyecto de cómo se debía de realizar la escalera, sino que además asumió la dirección técnica y supervisión de la obra que iba a realizar la mercantil LUBER, siendo es la mercantil que ofreció a la actora el propio codemandado Sr Ismael, y a los que consideraba como profesionales totalmente fiables, por que incluso le habían realizado obras en su casa, según se desprende de los correos aportados por la actora con su demanda, no impugnados en cuanto a su autenticidad, siendo además el nombre del Sr Ismael, el que figura en el presupuesto emitido por la empresa Luber para la realización de la obra que hoy nos ocupa. Pero al margen de la vinculación, o conocimiento que pueda tener el codemandado Sr Ismael con dicha mercantil, lo cierto es que dicho codemandado frente a la actora no solo asumió la realización del proyecto de la escalera, que posteriormente ejecuto la mercantil LUBER; sino que también asumió el soporte técnico y la supervisión de la obra, puesto que si bien es cierto que no existe contrato escrito, lo cierto es que la propia factura emitida por el codemandado Sr Ismael, aportada en el conjunto documental 10 de la demanda, el propio demandado cobra un importe al margen por dicha tarea de arquitecto proyectista, cuando en su factura, de forma específica, cobra un importe a la actora por la actividad relativa al soporte técnico y supervisión de la obra, lo cual revela que la condición de dicho codemandado no solo era la de arquitecto proyectista sino también la de director y supervisor de la obra, y así lo reseña y detalla de forma específica en su factura dicho codemandado.

A los extremos antes expuestos, se añade el hecho de que, según se desprende del informe y declaración del perito de la actora, los defectos de la escalera no son solo de proyecto, sino que también existen defectos importantes en la ejecución de la obra, de hecho son los defectos en dicha ejecución, los que comportan gran parte del presupuesto de reparación. De hecho las conclusiones a la que llega la sentencia de instancia para decir que el codemandado Sr Ismael no debe responder por los defectos de ejecución imputables a LUBER, lo es sobre la base de que se trata de meras imperfecciones de ejecución o de ausencias de repasos de obra, sin embargo ello no se compadece con las conclusiones que se exponen en el informe pericial de la actora, que es la base esencial de los razonamientos de la resolución recurrida. Así, si observamos dicho informe de la actora, en su apartado C, cuando habla de defectos en la escalera en fase de ejecución, folios 118 y 119 de estos autos, observamos que se trata de peldaños con diferente altura, que los mismos no solo no se ajustan al proyecto, sino que además incumplen gravemente la normativa del código técnico de edificación, y además no están correctamente nivelados, ni transversalmente ni longitudinalmente. Como puede verse no se trata de meras imperfectos o de simples repasos, sino de defectos que incluso por si mismos, comportarían una grave infracción de la normativa que resulta de aplicación en materia de edificación, además de no ajustarse a lo proyectado, defectos por otra parte que eran apreciables a simple vista, y que por tanto su comprobación y corrección entrarían dentro de las facultades de soporte técnico y supervisión de la obra, conceptos estos, por los que propio arquitecto codemandado facturó a la actora y asumió, por tanto, su cumplimiento, lo que no consta que hiciera, pues no consta la existencia de elemento alguno acreditativo de que el arquitecto codemandado, advirtiera la existencia de los mismos y encomendara su corrección a la mercantil codemandada LUBER. Así las cosas, y como ya dijéramos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2019 los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86, 15-7-87 y 12-11-92

En el presente supuesto, partiendo de que el arquitecto codemandado asumió frente a la actora actuar como soporte técnico de la misma y su supervisión, asumió con ello la condición de arquitecto director de la obra, y a tales efectos, nos recuerda la STS de 23 de febrero de 2010: ' Responsabilidad de los arquitectos técnicos.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

A) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución. En el caso examinado no se advierte que los arquitectos técnicos pusieran objeción alguna a la colocación de un solado ostensiblemente inadecuado, puesto que la sentencia declara que continuaron la obra sin advertir dificultades.'.

La STS de 27 de abril de 2009, que ' la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos, defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad.'.

Ciertamente cabe delimitar la dirección de la obra, de la dirección de la ejecución de la obra. Por tanto, en atención a tales funciones, las responsabilidades son diversas, pero de los defectos de construcción, en función de su entidad, también son responsables los directores de la ejecución de la obra que asumen la responsabilidad de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Y entra dentro de las atribuciones de los arquitectos técnicos llevar a cabo una labor de control y vigilancia de la correcta ejecución de la obra, inspeccionar los materiales a emplear y que se ajustan al proyecto. La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios ( STS 1ª 23 de febrero de 2010).

También la STS de 5 de julio de 2013 '... la LOE establece una clara razón de vinculación entre los requisitos básicos de habitabilidad de lo edificado y el presupuesto de funcionalidad exigible a tal efecto ( artículo 17.1b y 3 de la LOE )...

Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas.

Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras), se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra...

...5. Determinada la responsabilidad del director de la ejecución de la obra cabe plantearse ahora el posible alcance solidario de la misma conforme al artículo 17.3 de la LOE (motivo tercero del recurso).

Sin perjuicio de la responsabilidad, 'en todo caso', del promotor respecto de los vicios y defectos constructivos ( STS de 22 de octubre de 2012, nº 584/2012 ), la responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( STS de 16 de julio de 2009, nº 563/2009 ).'.

Y la STS de 12 de noviembre de 2003 '... según reiterada doctrina jurisprudencial, al aparejador le compete 'ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando el trabajo de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior director de la obra, y el Real Decreto de 19 de febrero de 1.971 en su art. 1 º impone al citado profesional la función de 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos', y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo le ha considerado responsable por defectos en dosificación o mezclas si son generalizadas, así entre otras en las STS de 13 de julio de 1990 , 14 de febrero y 15 de octubre de 1991 , 1 de julio de 1993 , y 2 de febrero de 1996 . Por tanto, dicho profesional tiene el deber de vigilancia que conlleva el examen de los trabajos de ejecución a fin de que se ajusten a lo proyectado y a las normas de buena construcción, cuya infracción conlleva su responsabilidad (entre otras, STS de 8 de mayo y 15 de julio de 1991 , 11 de julio y 25 de septiembre de 1992 , 28 de abril de 1993 , etc). La STS de 3 de julio de 2000 recuerda que 'la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación 'son funciones que competen al arquitecto técnico en aplicación de los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971. Como se señala en la STS de 6 de mayo de 2004 , 'el aparejador participa en la dirección de la obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su 'lex artis' que en modo alguno le es ajeno, de modo que tal, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, han de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo y no a la comunidad perjudicada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1990 . Constituyen ineludibles deberes profesionales de los aparejadores, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista'; y de 6-mayo-02, entre otras', y según Sentencia de este Tribunal de 8-11-07 .

El Aparejador debe controlar al contratista y responde, junto al constructor, de la ejecución de la obra, colaborando con el Arquitecto Superior; le corresponde la ordenación de las obras e instalaciones de acuerdo con el Proyecto e instrucciones del Arquitecto, y de conformidad a las reglas y normas de la buena construcción, y la correcta adecuación de lo ejecutado a lo proyectado; como asimismo le corresponde la inmediata inspección de materiales y mezclas y métodos de colocación y sujeción a ejecución en debida forma, según lo prevenido en los Decretos de 16-7-85 y 19-2-71).'.

Por tanto, hay que entender que el arquitecto técnico debe desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

Al arquitecto técnico corresponde la vigilancia inmediata basada en un control práctico de los trabajos, cuidando de que sean observadas las normas y reglas de la buena construcción, mediante la inspección inmediata y asidua, 'a pie de obra'. En el art. 13 de la LOE y respecto al director de ejecución de la obra, se le encomiendan, entre otras funciones, la de ' Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos (...)'.

Para ello habrá de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas; comprobar los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del Director de obra; consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

Como dice la SAP de Alicante de 19 de junio de 2015 ' el art. 17.7 LOE , que dispone que 'el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento'. El certificado final de obra se configura como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos y su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento ( STS, Sala 1ª, 5 diciembre 2011 ). Por tanto, la firma en el certificado final de obra supone garantizar o avalar la corrección de toda la obra ejecutada, lo que significa que, con independencia de la mayor o menor participación que el arquitecto técnico demandado hubiera tenido en los elementos de obra afectados por las deficiencias objeto del litigio (tampoco existe constancia absoluta de su falta de participación en esas partidas de obra, pues él mismo reconoció que participó en una prueba de estanqueidad en la terraza de una de las viviendas del ático, lo que presupone la ejecución parcial de dicha partida), debe responder de los defectos que le sean imputables, de conformidad con el art. 13 LOE .'

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, el codemandado Sr Ismael debe responder no solo de los defectos que le imputa la sentencia en cuanto a los vicios del proyecto, sino que además debe responder solidariamente de las cantidades a las que ha resultado codemandado la mercantil codemandada LUBER por los defectos de la ejecución, de forma solidaria con esta, con lo que también responderá solidariamente el arquitecto codemandado de todas las cantidades a las que resultado condenada la codemandada, incluidos los porcentajes de beneficio industrial y gastos generales, por lo que el recurso de la actora debe ser estimado en este punto.

TERCERO.-En cuanto al recurso de la actora relativo a la reclamación de daños y perjuicios.

A este respecto, la sentencia de instancia razona lo siguiente:'...Finalmente, en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios planteada por la demandante, esta juzgadora no puede estimar dicha pretensión, toda vez que su cuantificación ha sido realizada de forma arbitraria y unilateral por parte de la demandante. Así, ha de partirse que los daños y perjuicios que han de ser indemnizados comprenden el daño emergente (daño real efectivamente causado y que sea causa de la actuación de los demandados) o el lucro cesante (beneficios dejados de obtener).

Así, por la Sra. Antonia no se ha acreditado en modo alguno un daño emergente, pues respecto de los gastos de viaje reclamados por la demandante, esta juzgadora hace propias las alegaciones efectuadas por la defensa del Sr. Ismael en su escrito de conclusiones definitivas de fecha 26 de julio de 2019, evidenciándose que los billetes de avión que reclama como gastos derivados de la actuación negligente de los demandados en modo alguno pueden serles atribuidos a éstos, pues como se constata en el documento n.º 20 de la demanda, los billetes de avión fueron reservados el día 28 de mayo de2015 (fecha de los emails confirmando la reserva), esto es, más de dos semanas antes de que la Sra. Antonia conociera al Sr. Ismael y con anterioridad, por tanto, a que se contrataran los servicios redistribuciones DE MADERA LUBER S.L.

En consecuencia, no puede pretender la actora que los demandados sufraguen el precio de unos billetes de avión que ya habían sido contratados con anterioridad a la existencia de la relación contractual establecida con aquéllos y que obedecían al viaje planificado con anterioridad por la demandante.

Así mismo, en cuanto a los billetes de tren aportados, además del hecho de que la fecha de viaje desde Madrid a Alicante es de 8 días después a la llegada del vuelo de Moscú a Madrid (por lo que no se puede establecer que sea un enlace desde Madrid a Alicante), hay que poner de manifiesto que tales billetes no son nominativos, por lo que no se puede acreditar que los mismos fueran utilizados por la Sra. Antonia y su familia

A mayor abundamiento, tales billetes de tren, según se puede ver en los mismos, fueron impresos el día 25 de junio de 2015, por lo que tampoco se habrían producido en esa fecha los actos dañosos por los que responden los demandados, de manera que la única explicación que tiene la expedición de dichos billetes es que fueran adquiridos para qué la Sra. Antonia y su familia disfrutaran de sus vacaciones en España, pues en modo alguno podían saber a la fecha de adquisición ni de los billetes de avión ni de los billetes de tren que con posterioridad se iban a producir los defectos en la ejecución de la escalera.

En cuanto a la compensación por la imposibilidad de utilizar la vivienda, el letrado de la demandante fija de forma unilateral y sin acreditar un perjuicio concreto fruto de la necesidad de tener que alquilar otra vivienda, una cantidad a tanto alzado fijada en 1.740 € anuales, estipulada tras realizar una ponderación de varias páginas web de alquileres. Pero tal petición tampoco puede ser aceptada, pues como se ha dicho al comienzo de este fundamento jurídico, los daños indemnizables han de estar perfectamente determinados y obedecer a un daño real, no a una mera posibilidad, pues por la demandante no se acredita, en primer lugar, que la vivienda sea inhábil para su uso (pues la escalera puede ser utilizada y, tratándose de una vivienda de dos plantas adquirida ya con esa configuración, de algún modo tendrían que estar comunicadas previamente ambas plantas); y en segundo lugar, que la demandante hubiera tenido que arrendar otra vivienda vacacional ante la imposibilidad de usar su propia vivienda, pues en tal caso habría aportado una factura por el importe abonado, no una simple estimación basada además en ponderaciones en las que las viviendas tomadas como referencia no son de las mismas características (distintos tipos de urbanizaciones, capacidad, instalaciones, etc., que afectan al valor de las viviendas vacacionales). Ello conduce a poder afirmar que, ante la falta de prueba de la utilización de otra vivienda, la Sra. Antonia y su familia utilizaron la vivienda de su propiedad, por lo que la afirmación de que era inhábil carece de cualquier tipo de sustento.

Finalmente, respecto de la reclamación de gastos incurridos para la redacción del acuerdo con LUBER y los gastos derivados del desplazamiento a juicio, tales partidas en su caso deberían ser incluidas en los gastos y costas del proceso, que conforme a lo dispuesto en el art. 241 LEC , 'Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso', disponiendo el apartado 1 de dicho precepto que 'Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo', debiéndose reclamaren su caso al solicitar la tasación de costas'

Partiendo de dicha premisa, y de las reglas sobre valoración de prueba que rigen en segunda instancia a las que se ha hecho referencia en los fundamentos precedentes, el hecho de que la actora pudiera ostentar la condición de consumidora, ello no le priva de la carga de probar los daños y prejuicios cuyo importe reclama en este proceso.

Por ello, en cuanto a la partida de 468,10 euros, la misma no pude estimar en el presente recurso de apelación por lo expuesto en el razonamiento jurídico primer de la presente resolución, que damos ahora por reproducido.

En cuanto a la partida relativa a los gastos por compensación por el no uso de la vivienda, dicha partida fue desestimada en primera instancia y su pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que ha devenido firme.

En cuanto a la partida de los gastos de desplazamiento, debemos recordar con la STS de 11 de octubre de 2006, que: '... tiene declarado esta Sala que corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 ); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de cumplida demostración del nexo referido que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba soluciones que responden a la interpretación actual de los arts.1902 y 1903 en determinados supuestos pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso' ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 ).'.

Más recientemente la STS de 5 de abril de 2019: '... en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencias de 27 de octubre de 1990 , 13 de febrero y 3 de noviembre de 1993 y 29 de mayo de 1995 .

Partiendo de dichos parámetros, tal y como razona la sentencia de instancia, no consta prueba cumplida de que los mismos guarden relación con el contrato que hoy nos ocupa, e incluso no existe cumplida prueba de que su desembolso y utilización de los mismos fueran soportados por los hoy actores, ni consta acreditado que guarden un nexo causal con el incumplimiento de los demandados que motiva la resolución del contrato, y la reparación de defectos que ha sido acogida en la instancia, por lo que consideramos que la valoración que efectúa la sentencia al respecto es correcta, añadiendo que el hecho de que el actor pueda ostentar la condición de consumidora no le priva a este de la obligación de acreditar gastos como los reclamados en este proceso, y que los mismos sean enteramente imputables al incumplimiento de los demandados, lo que no ha acontecido en el presente supuesto.

En relación a los gastos relativos para llegar a un acuerdo extrajudicial con LUIBER, que finalmente no se llegó a firmar, y gastos relativos a los desplazamientos por acudir al juzgado, baste recordar que la jurisprudencia viene señalando, entre otras la SAp de Madrid de 5 de octubre de 2004,que relación a la indemnización de daños y perjuicios, que se reclaman gastos extrajudiciales, los cuales no tendrían cabida en el art. 1168 C.Civil , lo cierto es que tales gastos (requerimiento notarial, poder general para pleitos, asesoramiento y reuniones del letrado, fotocopias, taxi) no pueden ser objeto de acogida pues, por una parte, los gastos procesales (poder general para pleitos) tienen su encuadre en las costas procesales, y los restantes, 'de preparación para la interposición de la demanda' como dice el Juez a quo, no cabe repercutirlos a la contraparte pues se trata de gastos que no cabe entenderlos como perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada sino realizados por la actora para su interés, sin que quepa entenderlos ni con causa directa en dicho incumplimiento ni necesarios para el ejercicio de la acción, razón por la cual no cabe cargar al demandado los gastos de: informe aparejador - 74.008 pts.-, requerimiento notarial -34.244 pts.-, poder general para pleitos -4.972 pts.-, asesoramiento y reuniones del letrado -150.800.-pts.-, fotocopias -4.675 pts.- y taxi -225 pts.-,

Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior al presente supuesto, lo cierto es que si la parte atora intento un acuerdo extrajudicial con LUBER y que finalmente no se ello a firmar, eso es un gasto libremente asumido por la parte, que no era necesario para el inicio del proceso, y por lo tanto no resulta imputable a los demandados, y lo mismo acontece en relación a los gastos de desplazamiento a juicio o al juzgado, se encuadrarían, en su caso, en el concepto de costas procesales, pero desde luego no como partida indemnizatoria, por lo que procede desestimar dichos motivos de recurso.

CUARTO.- En relación a las costas de primera instancia.

La declaración de rebeldía no comporta que pueda hablarse de temeridad, según se infiere de los dispuesto en el art 496 y ss de la lec en relación con los arts 394 y ss del mismo teto legal, siendo la rebeldía una de las posturas procesales que puede adoptar la parte cuanto es demandada, sin que ello comporte la imposición de costas segúnse desprende de los citados preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.

Por otra parte, en ningún caso cabe hablar de estimación sustancial de la demanda pues no se le han otorgado a la parte todas las pretensiones, no solo desde el punto de vista cuantitativo, donde se han denegado pretensiones indemnizatorias por importe superior a 4000 euros, sino que además conceptualmente se han desestimado las partidas relativas a daños y perjuicios derivados de desplazamiento, compensación por alquiler, mano de obra, gastos extrajudiciales etc, por lo que no se puede sino hablar de una estimación parcial de la demanda, lo que comporta que no se pueda condenar en costas en primera instancia a ninguna de las partes, tal y como razona la resolución recurrida, por lo que procede desestimar dicho motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, es por lo que no procede hacer condena en costas de esta alzada a dicha parte.

En cuanto a las costas el recurso interpuesto contra la sentencia, por la representación procesal del codemandado Sr Ismael, al haberse desestimado íntegramente el recurso interpuesto por dicha parte contra la citada sentencia, procede la imposición de las costas del recurso por ella interpuesto a dicha parte recurrente.

Se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Dª Antonia, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, (aclarada por auto de fecha 19 de noviembre de 2020), recaída en los autos de juicio ordinario nº 946/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en relación al apartado b del punto 2 del fallo de la misma, y en su lugar debemos declarar y declaramos la responsabilidad solidaria de D. Ismael junto con la mercantil DISTRIBUCIÓN DE MADERA LUBER SL, y por ello condenamos a ambos demandados a abonar de forma solidaria a la parte actora la suma de 6.219,42 € IVA incluido.

Se mantiene en su integridad el resto de la resolución recurrida

En cuanto a las costas de esta alzada, en relación al recurso planteado por la representación procesal de Dª Antonia, no se efectúa imposición de las costas procesales de segunda instancia a dicha parte, con devolución a la misma del depósito constituido para recurrir. En relación al recurso planteado por la representación procesal de D. Ismael se impone a dicha parte las costas del recurso por el interpuesto, y con pérdida del depósito constituido para recurrir por dicha parte.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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