Sentencia CIVIL Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 218/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0056268

Recurso de Apelación 218/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 370/2018

APELANTE:CASER SEGUROS SA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

D./Dña. Angelica

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

APELADO:D./Dña. Mariano, D./Dña. Delfina y D./Dña. Eloisa

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 370/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid, seguido entre partes de una como apelantes/impugnados CASER SEGUROS SA,representado por la Procuradora Doña ADELA CANO LANTERO y Dña. Angelica,representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE CARNERO LOPEZ y de otra como apelados/impugnantes D. Mariano, Dña. Delfina y Dña. Eloisa, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/09/2020 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/09/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Mariano, Dña. Delfina y Dña. Eloisa contra CASER SEGUROS SA y Dña. Angelica, debo declarar y declaro que los codemandados adeudan directa y solidariamente a los actores la suma de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), condenando a los demandados al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y los comunes por mitad."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandada, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado de los mismo a la parte contraria. La representación de Doña Eloisa, Don Mariano y Doña Delfina, presentaron escrito impugnando la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Eloisa, D. Mariano y Dª Delfina demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil profesional contra la Letrada Dª Angelica y su entidad CASER SEGUROS S.A.; y se dictó sentencia estimando en parte la demanda y condenando a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de 18.000 €, más intereses legales desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disconforme Dª Angelica, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de la prueba y vulneración de lo preceptuado en el art. 142.5 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que se equivoca la Juez y se equivocó en su día la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por cuanto nunca existió la prescripción de la acción que se invoca como uno de los elementos de imputación de la responsabilidad civil de la Letrada.

2.- No se dio validez al escrito de 11 de noviembre de 2008 como reclamación patrimonial previa al contencioso administrativo, a pesar de cumplir todas las formalidades legales exigibles, errando la Juez a quo y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al no reconocerlo, utilizando dicho error como uno de los elementos de imputación de la responsabilidad civil de la Letrada.

3.- Subsidiariamente, se denuncia vulneración de la carga de la prueba, respecto del pago de los honorarios de 13.000 €, negando que ese pago se efectuara y recordando que es a la actora a quien corresponde su acreditación.

Disconforme CASER SEGUROS S.A. también con la sentencia, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1.- El daño moral a que se condena en cantidad de 5.000 € no concurre por el mismo motivo por el que se determina en la sentencia la improsperabilidad del mismo a los efectos de excluir el resto del objeto de condena.

2.- Subsidiariamente, el daño moral está expresamente excluido de cobertura en la póliza de Responsabilidad Civil suscrita con el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y en la ampliación complemento contratado por la codemandada y, por tanto, no puede ser condenada la apelante al efecto.

3.- También con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba respecto a la condena a devolver a los actores los honorarios de 13.000 €, porque no se ha acreditado su pago por los actores y además seria la Letrada las que debería devolvérselo, pues de otro modo se produciría enriquecimiento injusto de los demandantes cuando no consta acreditado que los mismos abonaran tal cantidad, teniendo además la aseguradora falta de legitimación pasiva pues la cuestión de la devolución de los honorarios del letrado no está amparada por el contrato de seguro de responsabilidad civil.

Por la demanda, Dª Eloisa, D. Mariano y Dª Delfina se solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada y además impugnan la sentencia frente al rechazo en la sentencia a la reclamación de 60.000 € por pérdida de oportunidad, ya que hubo negligencia médica y omisión de consentimiento informado.

Tanto Dª Angelica y la entidad CASER SEGUROS S.A., se opusieron a la impugnación e interesaron la confirmación de la sentencia en este punto y, la primera de ellas, alego inadmisibilidad de la impugnación por estar formulada fuera de plazo.

SEGUNDO.-Debemos resolver con carácter previo la supuesta inadmisibilidad de la impugnación formulada por los actores, fundada en el planteamiento intempestivo de la misma.

Los datos fácticos precisos para resolver esta inadmisibilidad son los siguientes.

* Sentencia: 1 de septiembre de 2020, notificada a las partes el 2 de septiembre de 2020

* Con fecha 9 de septiembre de 2020, por la representación procesal de CASER SEGUROS S.A. se solicita complemento de sentencia, dictándose en fecha 28 de octubre de 2020 auto que la resuelve desestimándola, que se notifica a las partes el 4 de noviembre de 2020.

* Que por la representación procesal de Dª Angelica, se presenta recurso de apelación contra la sentencia el día 30 de noviembre de 2020 y por la representación procesal de CASER se formuló recurso de apelación el día 4 de diciembre de 2020.

* Los anteriores escritos se proveen por una Diligencia de Ordenación de 11 de diciembre de 2020, en la que se acuerda dar traslado por 10 días de los recurso de apelación referidos, siendo notificada a la Procuradora de los actores impugnantes el dia 14 de diciembre

* Se presenta escrito de oposición e impugnación el día 30 de diciembre de 2020

De lo expuesto se deduce la necesidad de rechazar la causa de inadmisibilidad apuntada. El escrito de oposición e impugnación se presentó en el plazo legalmente establecido en el art. 461 de la LEC.

TERCERO.- Aunque no quepa descartar la responsabilidad civil extracontractual por daños a tercero, como fuente generadora de responsabilidad en el abogado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil del abogado se ha producido en el marco de una relación contractual existente entre éste y su cliente. En este punto, por lo que se refiere a la concreta tipificación de esas relaciones contractuales, por regla general ha sido tradicional concebir la relación del abogado con su cliente como un arrendamiento de servicios. Sin embargo, ya desde hace tiempo la doctrina y la jurisprudencia vienen llamando la atención sobre la insuficiencia de tal categoría, pues pocas soluciones podían ofrecer el artículo 1544 del Código Civil. Además, esa primitiva tipificación contractual se mostraba especialmente superficial para explicar una relación profesional con perfiles cada vez más complejos, a la que puede no serla ajenas otras figuras contractuales como el mandato, o que puede requerir de una tipificación más específica.

La jurisprudencia actual se ha decantado claramente por sustituir o eludir el término 'arrendamiento'por el de 'contrato de servicios', 'prestación de servicios'o 'contrato de gestión'. Así, por todas, cabe citar la sentencia de 26 de febrero de 2007.

Asi la sentencia de 22 de enero de 2020 del Tribunal Supremo señala que La relación contractual existente entre abogadoy cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003; 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016

Lo cierto es que más allá de la tipificación de la relación contractual abogado-cliente en alguna de las figuras existentes, la jurisprudencia pone cada vez más el acento en la perspectiva de la prestación del abogado como director letrado en un determinado litigio. Desde este punto de vista, se llega a la tradicional concepción de su obligación contractual como de medios y no de resultado.

La tradicional concepción de la obligación contractual del Letrado como una obligación de medios ha sido seguida en nuestra jurisprudencia. Esto es así en la mayoría de los casos, porque en principio parece razonable entender que el abogado no responde por perder el pleito en todo caso, porque existe obligación de medios (y no de resultados) en los supuestos en los que el resultado final del litigio no dependa de forma exclusiva de la voluntad del abogado, sino de un tercero, como el Juez o la parte contraria. Esta posición de nuestro Alto Tribunal se ha mantenido inalterada hasta nuestros días en multitud de sentencias destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008, que establece el carácter de obligación de medios que tiene la que corresponde al abogado, lo que impide utilizar como criterio de imputación el fracaso de la acción ejercitada, si no se demuestra que el mismo fue debido al incumplimiento de los deberes profesionales y no puede responder a hechos o circunstancias ligadas a la incertidumbre que necesariamente todo proceso comporta como consecuencia de la necesidad de lograr la convicción del juzgador y de las posibilidades de acierto de este.

Sin embargo no puede ignorarse que en ocasiones, puede llegar a haber obligación de resultado, cuando la obtención del mismo dependa de forma exclusiva del Letrado, como cuando ha de redactar un informe, o constituir una sociedad.

Más compleja se presentan aquellas situaciones en las que la razón de algunas pretensiones es tan patente, y su satisfacción casi tan automática, que la responsabilidad de abogado pueda llegar a calificarse de objetiva o por el resultado o, al menos, no cabrá imponer al cliente la carga de probar la negligencia de los profesionales a quienes encomendó el asunto. En este sentido, se va abriendo paso en algunos supuestos a atender a la frustración del resultado, identificando el perjuicio con el valor de la pretensión perdida, cuando la certidumbre de su viabilidad era prácticamente absoluta, como sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005, que califica de 'error de bulto' del letrado de una compañía de seguros la falta de alegación del límite de la suma asegurada al contestar a la demanda .

La jurisprudencia se ha pronunciado en ocasiones sobre el deber de diligencia exigible al abogado, que por lo general excede de la propia de un buen padre de familia y se acerca a la responsabilidad por los deberes profesionales del Letrado. El TS ha venido señalando en varias ocasiones, que no se trata de comprobar el estado general de los conocimientos jurídicos del Letrado, sino la suficiencia de los mismos para la dirección técnica del asunto en cuestión. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, señala que 'e l deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.La carga de la prueba de la negligencia corresponde a quien entabla la acción frente al abogado y así lo ha venido señalando el Alto Tribunal, que en este campo no ha dejado abiertas puertas a la inversión de la carga de la prueba. En este sentido, merece destacarse por su claridad la sentencia de 7 de febrero de 2000, en la que rechaza la pretensión de que se aplique en un caso de responsabilidad civil de abogado la teoría de la inversión de la carga de la prueba.

Como se sostiene en la sentencia de 28 de junio de 2021 'hemos proclamado, con respecto a la responsabilidad civil de los letrados, que los requisitos exigidos para declararla, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007 , rec. 4486/2000; 282/2013, de 22 de abril; 331/2019, de 10 de junio , o más recientemente 375/2021, de 1 de junio ), con las consecuencias derivadas del juego normativo del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria

Añade esta sentencia que 'Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada, en este caso la retasación de las fincas, hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener un mayor precio en el expediente expropiatorio si se hubiera instado la retasación.

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades' ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002; 801/2006, de 27 de julio ; 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 ; 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 50/2020, de 22 de enero )

CUARTO.-A fin de resolver los recursos y en su caso la impugnación formulada, hemos de partir de los siguientes hechos expuestos en la sentencia:

A) El esposo y padre de los actores falleció en fecha 01/04/2007 en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid considerando los actores que hubo falta de atención y cuidados médicos necesarios.

Acudieron al despacho profesional Bufete F. López Silva Abogados y se inició la vía penal mediante denuncia que correspondió conocer al Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid en Diligencias Previas 7313/2007 que finalizan por Auto de Sobreseimiento confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 16/06/2008, por entender que no existían indicios de comisión de delito.

B) Posteriormente, la Letrada de dicho despacho Dª Angelica fue designada como encargada del expediente y en tal sentido aconsejó la interposición de un recurso contencioso administrativo para reclamar los daños y perjuicios frente a la Administración calculando inicialmente una suma de 87.373,33 euros, interponiendo en ese sentido demanda de recurso contencioso en fecha 10/09/2010 frente al Servicio Madrileño de Salud frente al que reclamó la suma de 90.954,14 euros, indicando que la cantidad anterior era un error de cálculo; desglosándose a favor de la esposa del fallecido en la suma de 74.417,02 euros y a favor de cada uno de sus hijos la suma de 8.268,56 euros; se tramitó como Procedimiento Ordinario nº 1366/2009. En dicho proceso recayó sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 17/04/13, que declaraba la inadmisión del recurso contencioso- administrativo por falta de agotamiento previo de la vía administrativa. Consideraba el Tribunal que con por ninguno de los actores ni constaban los requisitos que debe el escrito presentado ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid recibido el 12/11/2008 no se podía entender formulada una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración previa al recurso jurisdiccional porque no había sido formulada reunir una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración. Dicho escrito fue presentado por el Letrado del bufete López Silva, D. Francisco J. López Rodríguez que no ostentaba la representación de los actores.

En la misma Sentencia se indica que en dicho escrito no se explica, siquiera mínimamente, en qué consistió la desatención que genéricamente se denuncia ni tampoco contiene evaluación económica del daño; por tanto, no se ejercita petición resarcitoria alguna. Se indica que en ese escrito se limita a 'invitar' a la Administración a 'solucionar de forma amistosa este asunto' y si transcurren 15 días sin obtener respuesta se ejercitarán las acciones que en derecho correspondan.

C) La Letrado demandada presentó la reclamación omitida con fecha 03/07/2013 una vez recibida la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y tras recibir burofax de los actores en fecha 30/06/2013 en la que, ya con una nueva dirección Letrada la devolución de los 13.000 euros abonados en concepto de honorarios y 60.000 euros calculados como pérdida de oportunidad por actuar negligente de los demandados.

La Letrada demandada tras la notificación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aconsejó a los actores presentar un recurso contra la misma pero los actores decidieron contratar otro Letrado que aconsejó un último intento advirtiéndoles de posible prescripción de la acción.

D) Tramitado el nuevo recurso, que dio lugar al P.O. 559/14 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dicta Sentencia en fecha 26/01/2017 que desestima la segunda demanda contencioso-administrativa fundamentándose en que la acción está prescrita. En este segundo procedimiento se demandó a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud y Hospital Gregorio Marañón por daños y perjuicios en la suma de 90.954,14 euros individualizando las sumas a favor de la esposa y los dos hijos del fallecido como funcionamiento anormal de los servicios sanitarios más intereses legales y los del artículo 20 LCS en relación a la aseguradora. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sala de lo Contencioso-administrativo de fecha 26/01/2017 declara la prescripción de la acción. Igualmente recoge en sus Fundamentos de Derecho que se han aportado diferentes informes periciales, consta también en el expediente administrativo el informe elaborado por la inspección médica; el informe pericial aportado por los actores, el aportado por la compañía aseguradora; el informe técnico de la inspección sanitaria y el informe forense de las diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid.

E) Consta la remisión por D. Francisco J. López Rodríguez de escrito en fecha 11/11/2008 al Servicio Madrileño de Salud invitándoles a que contacten con el Letrado para solucionar el tema, el fallecimiento del padre y esposo en el Hospital Gregorio Marañón, de forma amistosa y transcurridos 15 días se ejercitarán las acciones que en Derecho le correspondan; y luego se interpone la demanda ante la Sección 9ª de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recayendo Sentencia en fecha 17/04/2013 entendiendo que no se había efectuado reclamación previa ninguna por lo que la Administración no podía requerir de subsanación ante algo no presentado.

F) Existe comunicación de la Letrado aquí demandada en fecha 30/05/2014 al Sr. Mariano indicándole que al conocer que otra Letrado le ha indicado que se hace cargo de la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio Madrileño de Salud, le confirma su cese como Letrada en dicha reclamación.

G) Existe comunicación de la Letrado aquí demandada en fecha 28/07/2014 a los actores indicándoles que no procede la devolución de los honorarios percibidos por el despacho en cuantía de 13.000 euros ni la suma de 60.000 euros por pérdida de oportunidad porque 'la actuación de los Letrados del despacho ha sido correcta, sin que, por otra parte se haya podido llevar a su finalización la reclamación efectuada en su nombre al Servicio Madrileño de Salud, al habérsenos apartado de la tramitación de dicha reclamación con anterioridad de que la misma llegara a término'

H) Obra en autos la presentación por la Letrado aquí demandada de procedimiento de responsabilidad patrimonial dirigido al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid en fecha 04/07/2013.

Obran también en autos correos electrónicos de la nueva defensa de los actores con la aquí demandada indicándole que se hace cargo de la reclamación por responsabilidad patrimonial en fecha 28/05/014 a lo que ella responde con la comunicación de 30/05/2014 informándole su cese como Letrada en dicha reclamación; y nuevo correo electrónico de fecha 17/06/14 por parte de la demandada indicando que ha comunicado el cambio de Letrado ante el Servicio

Madrileño de Salud y en correo de fecha 02/02/15 indica que da parte del siniestro a la Compañía Caser con quien tiene contratado el seguro de responsabilidad civil profesional a través del Colegio de Abogados.

QUINTO.-Aplicando a los hechos expuesto la doctrina arriba expresada, esta Sala coincide con la valoración probatoria realizada por la Juez a quo. De lo expuesto resulta con claridad la responsabilidad profesional de la demandada, A partir del escrito presentado ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid recibido el 12/11/2008 no se podía entender formulada una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración previa al recurso jurisdiccional. Dicho escrito, presentado bajo la dirección de la demandada, aunque fuera firmado eventualmente por un compañero de despacho, contiene graves errores en consideración a la función que pretendía desempeñar y, en todo caso, la Letrada demandada debió valorar cuando interpuso el recurso contencioso-administrativo si la vía administrativa estaba o no agotada, sin que la solución fuera la presentación el escrito de fecha 03/07/2013, que avocaba a otro proceso contencioso administrativo condenado al fracaso por prescripción, como así ocurrió. Por tanto, en este esencial punto el recurso debe rechazarse y confirmarse la sentencia de la primera instancia.

SEXTO.-En cuando a las consecuencias, vamos a analizar en primer lugar la solicitud de devolución de los 13.000 euros abonados en concepto de provisión de honorarios por los actores.

La Letrada demandada y la compañía CASER denuncian en sus recursos la vulneración de la carga de la prueba, respecto del pago de los honorarios de 13.000 €, negando que ese pago se efectuara y recordando que es a la actora a quien corresponde su acreditación. Ciertamente, el daño debe ser acreditado por quien ejercita la acción de responsabilidad civil, pero es que en este caso tal acreditación se ha logrado, al resultar increíble que en la comunicación de la Letrado aquí demandada en fecha 28/07/2014 a los actores indicándoles que no procede la devolución de los honorarios percibidos por el despacho en cuantía de 13.000 euros ni la suma de 60.000 euros por pérdida de oportunidad se indique como razón que 'la actuación de los Letrados del despacho ha sido correcta, sin que, por otra parte se haya podido llevar a su finalización la reclamación efectuada en su nombre al Servicio Madrileño de Salud, al habérsenos apartado de la tramitación de dicha reclamación con anterioridad de que la misma llegara a término'. No es creíble que, de no existir el encargo y la provisión -aunque lo lógico hubiera sido documentarla- el despacho no indique a renglón seguido que la misma no se puede devolver porque no se entregó, porque nunca se hizo efectiva.

Dice la compañía, que en todo caso la aseguradora carece legitimación pasiva pues la cuestión de la devolución de los honorarios del letrado no está amparada por el contrato de seguro de responsabilidad civil. Y excepción que no puede acogerse por cuanto no consta excluida de la cobertura del seguro la partida de devolución de la provisión de fondos. Si se quiere que el aseguramiento no comprenda determinadas partidas de la eventual responsabilidad civil profesional deben excluirse de la cobertura.

Por ello, debe rechazarse este motivo de los recursos de apelación.

SEPTIMO.-Vamos a analizar conjuntamente la impugnación formulada por la representación procesal de los actores, relativa a la indemnización por la pérdida de la oportunidad y el último motivo de apelación esgrimido en sus respectivos escritos por los demandados, referente al daño moral, también referente a la pérdida de oportunidad.

A los efectos de la impugnación, la sentencia rechaza la indemnización por pérdida de oportunidad, concretada en 60.000 € de los 90954,14 €, que se reclamaba a la Administración como responsabilidad civil patrimonial, fundada en el obrar negligente que termino con la muerte del familiar de los actores.

Al respecto, han de reseñarse los siguientes hitos fácticos básicos:

* El día 14 de marzo de 2007, D. Mariano acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, por presentar hematuria (sangre en orina). Tras exploración, con analítica de sangre y orina, radiografía de abdomen y electrocardiograma, fue remitido a su domicilio con diagnóstico de: 'hematuria franca por sobredosis de Sintrom y probable infección del tracto urinario, aconsejando control por su médico y estudio por urólogo.

* El día 16 de marzo, D. Mariano acudió de nuevo a urgencias del mismo hospital, al presentar retención urinaria por coágulos, realizándosele un sondaje con lavado vesical, siendo remitido a su domicilio, con indicación de acudir a su urólogo.

* El día 17 de marzo, D. Mariano acude nuevamente a urgencias del mentado hospital, por continuar con hematuria y presentar dificultad miccional. Ingresa en planta a cargo del servicio de urología.

* El 23 de marzo se le realiza un TAC abdominal en el que se encuentra un tumor vesical, programándose una cirugía de resección transuretral.

* El día 29 de marzo se le practico por vía transuretral una resacción completa de las tres lesiones sobreelevadas sugestivas de tumor. Esta intervención se realizó sin el consentimiento informado. En el posoperatorio inmediato, el paciente presentaba una leucocitis, compatible con una sepsis.

* El día 30 de marzo no se practicó ningún acto médico al paciente.

* El día 31 de marzo el paciente manifiesta dolor lumbar en el flanco izquierdo, con fiebre de hasta 40,2 grados. A las 14 horas el paciente presentaba más dolor y fiebre de 39.5 grados. Acude el urólogo y pauta un antibiótico, como una analítica, que muestra un aumento de leucocitos y tensión arterial de 85/86.

* El día 1 de abril, vuelve a presentar fiebre alta - 40 grados - y tiritona y tensión arterial de 80/60, con proceso de vómitos. Se le realiza un TAC que muestra una ureterohidronefris del riñón izquierdo. Se le cambió el antibiótico. Por la tarde de ese día presentaba dolor generalizado e hinchazón de lengua y dificultad para hablar. Se le realizo entonces una analítica, presentando valores alterados, presentando el paciente lividineces en tronco y abdomen, administrándosele plasma y vitamina. Se solicitó desde radiología vascular la colocación de una nefrestomía percutánea del riñón izquierdo, suministrándole vitamina K. A las 20 horas el paciente inicia taquipnea, sudoración y bajo nivel de consciencia, avisándose a la UCI para mejor manejo. El paciente entro en parada cardio-respiratoria, iniciándose maniobra de resucitación cardio-respiratoria. Tras 20 minutos sin respuesta, se certifica el fallecimiento de D. Mariano. En el informe de alta por extisus consta: 'Sesips urinaia con shock séptico por E. Coli y tumor vesical, así como hiperplasia benigna de próstata'

En el informe pericial aportado por la actora, realizado por los profesores de la Escuela de Medicina Legal y Forense de la Universidad Complutense de Madrid, D. Pedro (Profesor Titular del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid y Director de la Escuela de Medicina Legal de Madrid) y D. Roberto (Profesor Asociado del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Medicina Legal y Forense y Magíster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid) se concluye, en cuanto a la actuación médica prestada a D. Mariano que 'no siguió los protocolos ya que, pese a la sintomatología indicativa de shock séptico, no se realizaron las distintas medidas terapéuticas recogidas en la bibliografía y en diferentes protocolos para remontar el shock: No consta que se pusiesen medidas suplementarias para asegurar la correcta oxigenación ni se inicia la reposición de líquidos hasta el día 1 de abril.'.Igualmente añade que ' no se le traslado a la Unidad de Cuidados Intensivos, que es tan importante para un seguimiento exhaustivo de ese tipo de pacientes y para poder evitar, dentro de lo posible, el fallecimiento del paciente. De hecho,algunas de las medidas propuestas en los distintos protocolos son para la realización exclusiva en UCI (como el cateterismo cardiaco derecho o intraarterial'.Añade que 'una actuación médica precoz y más ajustada a las necesidades de un shock séptico, si bien es cierto que no hubiesen garantizado la supervivencia del paciente, si hubiesen disminuido las posibilidades de un mal pronóstico y hubiese podido evitarse el fallecimiento del paciente, algo inevitable si se realiza un mal manejo del shock séptico (...)El shock séptico era de origen posquirúrgico, siendo la cirugía condición necesaria y suficiente para producir el cuadro de sepsis. Que se cumplen los criterios clásicos de causalidad para la valoración del daño corporal:

a. Criterio de realidad cientÍfica: Previsible aparición de infección en estos casos.

b. Criterio topográfico o espacial: En estos pacientes es frecuente la presencia de bacterias que colonizan el tracto urinario y la cavidad abdominal, tal como ocurre en este caso con Escheríchía colí

c) Criterio cronológico: Los acontecimientos han sucedido tan sólo dos días después del procedimiento.

d) Criterio evolutivo: se produce un desarrollo del shock acorde con la evolución natural descrita en la bibliografía médica.'

En informe complementario emitido por los doctores D. Carlos Daniel, Especialista en Medicina Interna, D. Pedro, Profesor Titular del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid y especialista en Medicina Legal y Forense, y D. Roberto, Profesor Asociado del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Medicina Legal y Forense y Magister en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid; se recogen las siguientes conclusiones:

'Que, durante la asistencia del día 31 de marzo de 2007 en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, se procedió a la prescripción de un tratamiento antibiótico 'tavanic 500mg' (levofloxacino, grupo de las quinolonas) en un paciente con infección del tracto urinario, con un fármaco que las guías terapéuticas del año 2007 avisaban de la alta resistencia ante infecciones por E. Coli (primera bacteria en frecuencia encontrada en infecciones de tracto urinario en nuestro medio), lo que privó al paciente de un adecuado tratamiento antibiótico con la subsiguiente generalización de la infección en forma de sepsis, con un fatal desenlace'.

El Perito, Dr. Argimiro, especialista en Medicina por la Universidad Autónoma de Madrid discrepa de esas conclusiones y, por lo que se refiere a la atención en UCI del paciente dice que no hubiera podido acceder y que se hubiera actuado igual. Por último, considera correcta la intervención médica prestada al paciente.

El informe de la Inspección Médica, obrante en los autos del proceso contencioso administrativo seguido ante la Sección 10 ª del TSJ de Madrid, coincide con este criterio, entendiendo que la actuación médica fue correcta y que la atención en UCI no era requerida al no tratarse de una sepsis grave, lo que aqui no ocurrió hasta el dia 1 de abril.

El informe médico forense emitido por Dª Jacinta señala que se aplicó un correcto tratamiento médico al paciente. En cuanto se detectó la posibilidad de infección se modificaron los antibióticos, se realiza un TAC y después se intentó realizar una nefrostomia percutanea, pero antes había que tratar las alteraciones de la coagulación , y el paciente falleció sin llegar a estar en quirófano. Si se le hubiese traslado a la UCi el resultado hubiera sido el mismo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, esta Sala discrepa del parecer de la Juez a quo en este punto. Ciertamente, los informes periciales obrantes en autos son contradictorios, pero entendemos que el informe aportado por la actora es muy convincente respecto del análisis y conclusión de lo acontecido, y ha forjado nuestra convicción.

No se siguieron los protocolos ya que, pese a la sintomatología indicativa de shock séptico, no se siguieron las medidas terapéuticas procedentes para remontar el shock, no poniéndose medidas suplementarias para asegurar la correcta oxigenación ni se inicia la reposición de líquidos hasta el día 1 de abril.

Se prescribió un tratamiento antibiótico 'tavanic 500mg' (levofloxacino, grupo de las quinolonas) en un paciente con infección del tracto urinario, con un fármaco que las guías terapéuticas del año 2007 avisaban de la alta resistencia ante infecciones por E. Coli (primera bacteria en frecuencia encontrada en infecciones de tracto urinario en nuestro medio), lo que privó al paciente de un adecuado tratamiento antibiótico con la subsiguiente generalización de la infección en forma de sepsis, con un fatal desenlace.

Y por último, no se le traslado a la Unidad de Cuidados Intensivos, imprescindible para un seguimiento exhaustivo de ese tipo de pacientes y para poder evitar, dentro de lo posible, el fallecimiento del paciente tras el shock séptico, que si bien no hubiesen garantizado la supervivencia del paciente, si hubiesen disminuido las posibilidades de un mal pronóstico e incluso quizá evitado el fallecimiento.

Sin embargo, esta Sala, ante las posibilidades existentes de salvar la vida al paciente, no mínimas pero tampoco totales aun adoptando estas medidas, considera necesario reducir la cantidad de condena solicitada a 30.000 €, que encontramos más acomodada al caso.

Por lo que se refiere a los 5000 € por daño moral, acogiéndose los daños materiales, entendemos que no hay base, ni realmente se justifica, para entender que existió un daño moral indemnizable, por lo que en este punto la sentencia se revoca.

OCTAVO-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC, no se imponen las costas de esta alzada a ninguno de los apelantes e impugnantes, al estimarse en parte las pretensiones de los recursos y de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Angelica y de CASER DE SEGUROS REUNIDOS COMPAIA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CASER), contra la sentencia número 129-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en fecha 1 de septiembre en los autos 370-2018 de Madrid, decidimos REVOCARla misma en el sentido de dejar sin efecto la condena de 5.000 € por daño moral.

Que estimando en parte la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Eloisa, D. Florencio y Dª Delfina, contra la sentencia número 129-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en fecha 1 de septiembre en los autos 370-2018 de Madrid, decidimos REVOCARla misma en cuanto del daño material reclamado, CONDENANDOsolidariamente a las demandadas Dª Angelica y de CASER DE SEGUROS REUNIDOS COMPAIA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CASER)a satisfacer a los actores Dª Eloisa, D. Florencio y Dª Delfina, la cantidad de 30.000 € en tal concepto ( a la que se une la condena de 13.000 € también contenida en la sentencia ), más intereses legales desde la interposición de demanda, manteniendo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Todo ello sin imposición de costas en la alzada.

La estimación parcial de los recursos determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0218-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.