Sentencia CIVIL Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 679/2020 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37070870

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0156076

Materia: Reclamación de cantidad y acciones de responsabilidad de administradores. Motivación y congruencia. Incumplimiento de una supuesta promesa de ampliación de capital

ROLLO DE APELACIÓN: 679/2020

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 660/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid

Parte apelante:DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L.

Procurador: DON NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

Letrado: DÑA. ALMUDENA FRAILE VAZQUEZ

Parte apelada:DON Fabio y DON Darío

Procurador: DON JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Letrado: JAVIER MAESTRE GOMEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 125/2022

En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 679/2020 los autos del procedimiento ordinario nº 679/2020 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, el cual fue promovido por DON Fabio y DON Darío contra DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L., siendo objeto del mismo acciones en materia de reclamación de cantidad y responsabilidad de administradores.

Han sido partes en el recurso como apelantes, DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L. y como apelada DON Fabio y DON Darío; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de septiembre de 2016 por la representación de DON Fabio y DON Darío contra DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'...dicte Sentencia por la que:

1) Condene solidariamente a la mercantil SERVICIOS DE RESTAURACIÓN HÍPICA DE BOADILLA 2013 SL, y a su administrador único Eladio, al pago a nuestros representados de las siguientes cantidades:

a) La cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (15.750 C) a favor de Darío.

b) La cantidad de DIECISEIS MIL EUROS (16.000 €) a favor de Fabio.

2) Condene solidariamente tanto a la citada mercantil SERVICIOS DE RESTAURACIÓN HÍPICA DE BOADILLA 2013 SL, y a su administrador único Eladio, al pago a nuestros representados de los intereses legales de las cantidades reclamadas desde el día 11/05/2016, fecha de recepción del burofax aportado como DOCUMENTO N° 34, o subsidiariamente desde la fecha de presentación de la demanda, y en todo caso hasta sentencia, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la LEC .

3) Por último condene solidariamente tanto a la citada mercantil SERVICIOS DE RESTAURACIÓN HÍPICA DE BOADILLA 2013 SL, y a su administrador único Eladio, al pago de las costas causadas por la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de septiembre de 2019, cuyo fallo era el siguiente:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Darío Y D. Fabio frente a RESTAURACIÓN HIPICA DE BOADILLA 2013, S.L. Y D. Eladio por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de VEINTIDOS MIL EUROS (22.000 EUR), es decir ONCE MIL EUROS (11.00O EUR) a cada uno de los dos demandantes, sin expresa imposición de costas.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 18 de septiembre de 2020 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

Acordada la celebración de vista, ésta se celebró el 25 de febrero de 2022.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- DON Fabio y DON Darío interpusieron demandada contra DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L. (en adelante SERVICIOS), en ejercicio acumulado de las acciones de reclamación de cantidad y de responsabilidad de los administradores, tanto por la vía del artículo 241 como del artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

2.- La demanda se sustentaba, en esencia, en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

a) SERVICIOS se constituyó el 24 de abril de 2013 con asunción íntegra de participaciones por parte de demandado Sr. Eladio, quien a su vez asumió el cargo de administrador único.

b) En abril de 2013, el Sr. Eladio tuvo la posibilidad de ampliar el negocio denominado BAR LA HIPICA sito en el club deportivo y social 'Las Encinas de Boadilla' mediante la explotación del 'RESTAURANTE EL LAGO' sito en el mismo club. Para ello planteó a los Sres. Fabio y Darío la necesidad de capital, proponiéndoles la participación en el negocio como socios capitalistas en la sombra, con la promesa de una futura entrada en la sociedad mediante una ampliación de capital.

c) Los actores aceptaron la propuesta e hicieron distintas aportaciones, la primera de ellas el 24 de abril de 2013 y la última el 21 de enero de 2014, por un total de 16.000 € cada uno. La razón de dichos pagos era el interés de los demandantes en entrar en el capital social. Según refleja la contabilidad casera de los meses de mayo y junio de 2013 efectuada por el demandado, el concepto reflejado fue el de 'inicio o aportación'; y en un mail remitido en septiembre de 2013 por los asesores de la empresa demandada se hace referencia a los importes aportados por los socios (en plural) y a las aportaciones.

d) El demandando fue remitiendo a los actores la contabilidad casera con un resultado positivo, pero los asesores reflejaban unas cuentas de cada mes y un acumulado anual que no coincidía en absoluto con la información suministrada por el administrador.

e) Al final del ejercicio 2013 la sociedad tenía un resultado negativo de -10.912,64 € y un patrimonio neto negativo de -7.912,64 €. Esto no obstante, los actores hicieron nuevas aportaciones en enero de 2014 y en marzo de ese año el Sr. Darío avaló las obligaciones económicas del contrato de alquiler del restaurante.

f) Ante la negativa del administrador demandado a permitir la entrada en el capital, los demandantes decidieron desvincularse del negocio en abril de 2014, requiriendo la devolución de sus aportaciones. Así consta en los mails remitidos en fechas 22 de abril y 31 de agosto de 2015, si bien el Sr. Eladio hizo únicamente una devolución parcial de 250 euros al Sr. Darío.

g) Por ello, los actores remitieron un burofax requiriendo la devolución de las cantidades entregadas.

h) Con sustento en estos hechos, se reclamó en la demanda la devolución de las cantidades entregadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 316 LSC, para los supuestos de ampliación de capital, cuando falta la ejecución del aumento en el plazo establecido. Subsidiariamente, se interesó la devolución de las cantidades en concepto de préstamo.

3.- Los demandados sostuvieron en su contestación que las cantidades fueron entregadas por los demandantes como parte del acuerdo de colaboración existente entre ellos. La idea era que los demandados participaran en los resultados del negocio gestionado por el Sr. Eladio, a cuyo efecto ejercieron un férreo control y recabaron información continua. Sin embargo, los demandados negaron que existiera promesa alguna de una futura ampliación de capital o que las entregas se hicieran en concepto de préstamo.

4.- La sentencia de la anterior instancia estimó tanto la reclamación de cantidad como la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 LSC con sustento en los siguientes razonamientos:

a) No está acreditado que las entregas de dinero efectuadas por los actores se hicieran en el marco de un contrato de cuentas en participación regulado en el artículo 239 del Código de Comercio.

b) La sociedad incorporó las cantidades recibidas a su pasivo, calificándolas a efectos contables como un préstamo, en lugar de incluirlas en la cuenta 419 de 'acreedores por operaciones en común'.

c) El hecho de que los actores supervisasen sus ingresos y gastos, no basta para poder hablar de un contrato de cuentas en participación. Sin embargo no constan liquidaciones ni rendición de cuentas de los resultados conforme establece el artículo 243 del Código de Comercio. Tampoco consta una negativa de los demandados a reintegrar las cantidades aportadas con sustento en este hipotético contrato.

d) Tanto da que nos hallemos ante un préstamo (unido o no a una promesa de futura entrada en el capital de la sociedad SERVICIOS DE RESTAURACIÓN HIPICA DE BOADILLA, S.L., por vía de capitalización de créditos); o ante una promesa de suscripción de una cuota de capital en una futura ampliación que no se ha llegado a materializarse. En cualquiera de esos casos procede la devolución de la aportación realizada.

e) A falta de recibos, la cantidad a devolver debe ser la reconocida por los demandados, es decir, 22.000 €.

f) SERVICIOS ya presentaba pérdidas cualificadas desde el primer trimestre de vida de la sociedad. El nacimiento de la obligación tuvo lugar cuando los demandados se negaron a ejecutar la ampliación de capital y ello se puso de manifiesto cuando se negaron a la restitución de los importes entregados a cuenta, lo cual no pudo suceder hasta el año 2014.

5.- Frente a la mentada sentencia, han interpuesto recurso de apelación los demandados, que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO: LA NATURALEZA DE LA RECLAMACIÓN.-

Alegaciones de la parte recurrente

1.- Se han vulnerado los artículos 24 de la Constitución y 281 y ss. de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) por inadmisión de la testifical de don Luis Enrique y de don Jesús Ángel.

2.- Según conclusiones de la pericial obrante, la falta de liquidez derivada de una menor aportación de los actores comprometió negativamente el negocio, a pesar de que los actores reconocieron que los beneficios se repartirían a partes iguales entre los tres.

3.- Los actores se presentan como socios en la sombra y la sentencia no les imputa ninguna obligación por este concepto. En ese concepto, continuaron realizando aportaciones para alentar al administrador Sr. Eladio, incluso avalaron a la sociedad a sabiendas de la situación de insolvencia en la que se encontraba. Sin embargo, nunca tuvieron intención de participar en el capital, no es cierto que existiera un pacto sobre el particular, ni tampoco tiene sentido que reclamaran tal cosa en el año 2016, después de que la misma llevaba cerrada dos años.

4.- Resultan destacables los siguientes documentos que obran en autos:

a) Documento 9 de la demanda: La Gestora de la sociedad, doña Custodia, envía a los tres (Sr. Darío, Sr. Fabio y Sr. Eladio), en septiembre de 2013 las cuentas de los cuadros-resumen de julio y agosto.

b) Documento 10 de la demanda: se hace la siguiente referencia: '...y también necesito que me des los importes aportados porlos sociosy las fechas de las aportaciones...'

c) Documento 11 de la demanda: el Sr. Eladio facilita instrucciones a la gestora para que ponga en copia de todo a los actores (a pesar de que la gestora hemos probado ya lo venía haciendo con copia oculta).

d) Documento 15 de la demanda: Acredita lo que ya ratificó Doña Custodia (gestora de la empresa), y es que tenía reuniones continuas con los tres para consensuar el devenir del negocio.

e) Documento 19 de la demanda: en fecha 10/10/2013 el señor Darío señala:'...no está mal para ser una sociedad de tres...'... y continua'... te aseguro que no estás solo...mientras se estabiliza la tesorería cuenta con la aportación que se necesite...' Y a continuación en la misma fecha 10/10/2013 el Sr. Eladio contesta. '...tenemos un problema de liquidez tremendo...Señores no puedo más... La cantidad aportada hasta la fecha es claramente insuficiente, y sin una aportación acorde con el volumen no es viable'. Es más en dicho documento el Sr. Darío habla de hacer una reunión para tomar ' compromisos serios'

f) Documento 24 (quater) de la demanda: se vuelve a plantear de nuevo la necesidad de liquidez y aportaciones urgentes. En fecha 20 de enero de 2014 el Sr. Eladio indica a los actores: 'los números los conocéis, tenéis acceso al banco, a la Gestoría, ... y ahora decirme que queréis hacer...' ya no me admiten talones y no me fían...' y continua el Sr Eladio: '...Creo que esta sociedad no funciona, y podéis pensar que yo no he sido capaz de rentabilizar en 8 meses el restaurante con la cantidad aportada .., me tenéis atado de manos , si queréis continuar .. es que poner dinero ya'

g) Documento 25 bis: en enero de 2014, el Sr. Darío señala: 'si arrimamos el hombro, cumplimos con nuestros propios acuerdos y ejecutamos las decisiones que por mayoría acordamos, seremos capaces de sacar esto adelante.'En la misma fecha - Enero de 2014- el Sr Darío ofrece aportar 2500 euros, a sabiendas de la situación de la sociedad.

h) Documento 27 Bis: manifestación del Sr. Darío a fecha 13 de Marzo de 2014:'los negocios son así....unas veces se gana y otras no...'y facilita modelo para el aval que posteriormente otorga, a sabiendas de la situación de la sociedad.

i) Documento 31: es un documento manipulado y expresamente impugnado. Es un mail remitido por el Sr. Darío a un letrado sin respuesta por parte de los demandados. En este correo se hacen una serie de reclamaciones que no se concretan en la demanda.

5.- El Sr. Eladio en su interrogatorio manifestóÂ?: (i) que fue a la Notaria recomendada por el Sr. Fabio y que él se encargó de registrar el nombre de la sociedad; (ii) que los actores nunca le pidieron intervención en la constitución de la sociedad ni tener participación formal en el capital; (iii) que los demandantes le entregaron los primero seis mil euros antes de la constitución de la sociedad; (iv) que tenían reuniones casi diarias y en algunas de ellas se hicieron las aportaciones; (v) que los actores intervenían en la contratación de personal y en la elección de proveedores; (vi) que cerró en octubre ante el abandono de los actores, sin dejar a nadie sin pagar excepto a la Seguridad Social; (vii) que no hizo ingreso alguno de 250 € al Sr. Darío (contrariamente a los que éste indica en el mail obrante al documento núm. 31). Prueba de ello es que en el burofax posterior (documento 34) no descuenta esta cantidad.

6.- El Sr. Fabio afirmó que: (i) el codemandado siempre les pedía dinero de manera precipitada y siempre andaba endeudado; (ii) que entregaron las cantidades para participar en la sociedad, no como préstamo; (iii) que el Sr. Eladio no quería que figurasen como socios; (iv) que '... se constituyó la sociedad para que una vez empezado y puesto en marcha el negocio haber reconocido el 33% a cada uno...'.

7.- La testigo de la Gestoría, Doña Custodia, declaró que: (i) tenía reuniones periódicas con los tres, a quienes estima 'socios'; (ii) aunque las aportaciones las contabilizó como préstamo, admitió que esa contabilización pudo no ser correcta; (iii) que todos estaban informados del devenir de la empresa y a todos les informaba por igual y que los tres tomaban las decisiones; (iv) reconoció que copiaba en oculto los mensajes a los actores antes de que lo pidiera el Sr. Eladio.

8.- El testigo de los actores, Don Felipe no manifestó nada relevante salvo que: (i) los actores tenían pleno conocimiento del estado de la sociedad antes y después de marcharse, llegando a manifestar que el Sr. Fabio no salía del Restaurante; (ii) y que los actores se marcharon de la sociedad, porque al Sr. Eladio le iba muy bien, para luego en contradicción señalar que le pidió dinero para su negocio.

9.- La sentencia incurre en incongruencia y falta de motivación, con infracción de lo dispuesto en los artículos 218 LEC y 24 CE.

10.- Los demandantes nunca tuvieron intención de materializar sus aportaciones a cuenta de una futura ampliación de capital, nunca lo pidieron y tampoco les interesó.

Alegaciones de la parte recurrida

11.- Las aportaciones realizadas nunca se entregaron a título gratuito ni en cumplimiento de un contrato de cuentas en participación, sino que se aportaron con la intención de los actores incorporarse a la sociedad como socios.

12.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, que regula la carga de la prueba, los demandados negaron la obligación de devolver las aludidas aportaciones fundándose en la existencia de un contrato de cuentas en participación, hecho impeditivo de la pretensión de los actores (la condena a la devolución de las aportaciones), que conforme al apartado tercero de dicho artículo corresponde acreditar a los demandados.

13.- No está acreditado un pacto por el que los tres interesados debían aportar lo mismo al negocio, a modo de cuentas en participación. Lo único que se desprende del informe pericial es que la sociedad nació infracapitalizada.

14.- Los actores siempre exigieron el cumplimiento de los acuerdos, que consistían en la entrada en el capital. Por ello intentaban estar al corriente de la situación de la actividad de la sociedad.

15.- No es cierto que los actores nunca quisieran entrar en el capital de la sociedad. En todo caso, no se les puede exigir la acreditación de un hecho negativo.

16.- En ningún momento se alude en los mails que obran en autos a la existencia de un contrato de cuentas en participación. En todo caso, no se expresan las condiciones de dicho contrato (cuánto dinero debían aportar nuestros mandantes, todo el que demandase el administrador, hasta cuándo debían aportarlo, que obtenían a cambio, beneficios de la sociedad, que parte de estos, durante cuánto tiempo).

17.- La sociedad contabilizó las aportaciones en su pasivo como préstamo, lo que resulta incompatible con el contrato de cuentas en participación.

18.- La sentencia es congruente y está motivada, cuestión diferente es que los apelantes no compartan los resultados de la misma.

Valoración de la Sala

19.- Es un criterio generalmente admitido que la posibilidad de solicitar prueba en segunda instancia subsana las carencias que al respecto se han podido producir en la instancia anterior, por lo que no es un motivo hábil ni para fundamentar la nulidad de la sentencia ni su revocación. El recurrente ha hecho uso de este derecho y la Sala ha contestado oportunamente esta petición, accediendo. En relación a esta cuestión, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 261/2018 de 4 de mayo:

'No está de más recordar el criterio adoptado por esta Sala con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. Sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 ), conforme al cual, la denegación de medios de prueba generalmente no da lugar a la nulidad de actuaciones en la medida en que la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. Podemos citar al respecto nuestra sentencia núm. 373/2017 de 19 de julio de 2017 , que cita otras como la como la núm. 417/2016 de 28 de noviembre de 2016 , 444/2016 de 23 de diciembre , 173/2017 de 31 de marzo o 194/2017 de 21 de abril '.

20.- El deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos del suplico y el Fallo de la sentencia. Así lo recuerda la STS 604/2019 de 12 de noviembre, entre otras muchas. La ausencia de motivación, como defecto con transcendencia constitucional, no exige absoluta exhaustividad, sino que el entramado argumentativo sea insuficiente para que las partes puedan comprender las razones que determinan el sentido del Fallo. Como indica la STS de 3 de julio de 2013:

'para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'

21.- Por su parte, la STS 647/2019 de 28 de noviembre aclara al efecto que:

'La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda a su acierto o desacierto (...). Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida'.

22.- Las razones que se invocan por el recurrente para denunciar la incongruencia o falta de motivación se refieren en realidad a una discrepancia sobre el fondo de la controversia. Sin embargo, ni la incongruencia ni la falta de motivación, entendidas como infracciones procesales en el dictado de la sentencia, hacen mérito al acierto o en el desacierto de la resolución.

23.- En el caso que nos ocupa, los razonamientos efectuados por el juez 'a quo' son exhaustivos, abarcan todos los puntos esenciales del debate, establecen unos criterios precisos para la valoración de la prueba y alcanzan unas conclusiones congruentes con el objeto del proceso. En consecuencia, ninguna tacha cabe achacar a la resolución desde un punto de vista procesal.

24.- Es un hecho reconocido por ambas partes que el negocio de restaurante objeto de la litis se puso en marcha y se explotó durante varios meses gracias a la labor desarrollada por el Sr. Eladio (codemandado) y a las aportaciones de fondos efectuadas por los Sres. Darío y Fabio (actores), quienes son calificados de 'socios en la sombra' (así consta en la demanda y también es aceptado por los demandados). Las discrepancias surgen en torno al contenido de los pactos verbales alcanzados.

25.- Con fundamento en tales pactos, los actores reclaman la devolución de la inversión hecha, mientras que los demandados niegan ese derecho, partiendo de la idea de que las cantidades aportadas quedaron a merced del riesgo inherente a toda actividad empresarial. Esta última es, en esencia, la postura adoptada por los demandados en la contestación y mantenida en la apelación, por lo que no consideramos que en este caso se hayan introducido cuestiones nuevas en segunda instancia.

26.- El contenido de los pactos existentes entre las partes, en la parte que aquí interesa, no quedó acreditado en la anterior instancia. La testifical practicada en segunda instancia tampoco ha permitido revelar los pormenores de los acuerdos litigiosos en la medida en que hubiera sido necesario.

27.- Los demandantes-apelados consideran que debe invertirse la carga de la prueba porque entienden que no se les puede exigir la acreditación de hechos negativos. No compartimos este planteamiento porque lo relevante en este caso es acreditar positivamente el contenido de los pactos alcanzados en que se fundamenta la devolución interesada. La parte que ejercita ese derecho es quien tiene que acreditar el elemento esencial que se sustenta su pretensión ( artículo 217.2 LEC).

28.- El juez de la anterior instancia barajó dos posibles criterios para delimitar la naturaleza jurídica de la relación contractual controvertida, calificándola bien de préstamo o bien de promesa de participación en el capital de la sociedad demandada, significando que en ambos escenarios concurre la obligación de devolver las aportaciones percibidas por la mercantil.

29.- Esa dicotomía era la que los actores reflejaron en la demanda, aunque lo cierto es que la calificación como préstamo se realizó únicamente con carácter subsidiario, para el caso en que no fuese aceptada la tesis principal planteada, que apuntaba a la idea de la promesa de participación en el capital. En realidad los mismos hechos en que se sustenta la demanda no son compatibles con un negocio puramente de préstamo, pues los actores sostuvieron en su escrito rector que la propuesta que se les transmitió fue la de participar como socios capitalistas en la sombra, con la promesa de una futura entrada en el capital social. Se indica asimismo en la demanda que la contabilidad casera de mayo y junio de 2013 calificó la entrega de dinero como 'inicio o aportación' y que la gestora de la empresa denominaba a los tres interesados como 'socios' (en plural) y a sus ingresos como 'aportaciones'. Es más, el codemandante Sr. Fabio, admitió paladinamente en su interrogatorio que la inversión no se realizó en concepto de préstamo.

30.- Los correos electrónicos aportados con la demanda y que han sido exhaustivamente analizados por el recurrente abundan en la idea de que los actores exigían y obtenían información continua sobre la marcha del negocio; que participaban en las decisiones empresariales; y que de facto eran considerados como 'socios'. El hecho de que se fueran haciendo diversas aportaciones económicas a lo largo de los diferentes meses de 2013 hasta enero de 2014 responde a las continuas peticiones del Sr. Eladio para que se involucraran económicamente en la marcha del negocio, que en aquellos meses estaba muy necesitado de liquidez. Cabe mencionar que incluso el Sr. Darío otorgó un aval para garantizar deudas sociales.

31.- En definitiva, aunque las aportaciones controvertidas estuvieran asentadas en la contabilidad de SERVICIOS como préstamo, hemos de concluir que realmente no lo era. Por la misma razón tampoco podemos atribuir relevancia a la afirmación que pudiera haber hecho Sr. Darío en el email que consta en el documento núm. 31 de la demanda, cuando habla de que el Sr. Eladio hizo una transferencia bancaria de 250 € como pago a cuenta de una deuda. Este hecho, por otra parte, es negado en rotundo por el codemandado y lo cierto es que no se compadece con la reclamación efectuada en el burofax posterior (documento núm. 34), en la que no se descuenta esta cantidad del importe reclamado. La sentencia recurrida tampoco parece tener en cuenta dicho importe porque condena a los demandados a restituir la misma cantidad, sin efectuar la deducción de 250 € en caso del Sr. Darío.

32.- A pesar de que no estemos ante un contrato de préstamo, los actores sostienen que existe una obligación de los demandados de devolver las cantidades aportadas. Esta obligación se sustenta en que los demandados incumplieron la obligación de formalizar un aumento de capital como medio de canalizar la entrada de los demandantes en la sociedad. En la demanda se invocó al efecto el artículo 316 LSC, cuya aplicación al caso sería analógica. En todo caso, se trata de un efecto que con carácter general se contempla en el artículo 1.124 del Código Civil para todos los supuestos de resolución contractual derivada del incumplimiento de una de las partes.

33.- Compartimos con los recurrentes que no está acreditada esa supuesta obligación jurídicamente vinculante de los demandados de ampliar capital como parte de los pactos alcanzados con los demandantes. En ese escenario cobra sentido la tesis de los demandados de que las aportaciones efectuadas se realizaron en un escenario de colaboración empresarial y no como cantidades entregadas a cuenta de una obligada ampliación de capital.

34.- Ni los documentos aportados con la demanda ni el resto de pruebas practicadas nos permite corroborar la tesis de los actores. La declaración de los testigos tampoco permite extraer esa conclusión en modo alguno. Los demandantes- apelados, no concretan los elementos de prueba en que pueda sustentarse tal afirmación, aparte de la declaración del Sr. Fabio en el interrogatorio, lo que resulta insuficiente a los efectos pretendidos.

35.- Aunque el Sr. Fabio manifestó en el interrogatorio haber requerido en numerosas ocasiones al Sr. Eladio para entrar en el capital, no existe ningún otro rastro probatorio de esos requerimientos. A estos efectos, la única reclamación que consta es la de devolución de una supuesta deuda, que se plasmó en el burofax remitido el 10 de mayo de 2016 (documento 34 de la demanda).

36.- La frecuente presencia del Sr. Fabio en el negocio que ha sido referida por los testigos, los documentos ya referenciados y la propia calificación contenida en la demanda de 'socios en la sombra' revelan la existencia de una suerte de contrato social o de colaboración empresarial entre las partes, no concebido como un escenario de futuro, sino de presente, con todas las implicaciones que conlleva. En esa tesitura, no podemos aceptar la pretensión de los actores de eludir el riesgo inherente a toda empresa mercantil y su focalización exclusiva en el Sr. Eladio. Esa pretensión hubiera requerido una cumplida prueba que en este caso no se ha producido.

37.- Descartada la obligación de restituir las aportaciones, también debe decaer la acción de enriquecimiento injusto que de modo subsidiario se ejercitó en la demanda (página 11). No se justifica en modo alguno que destinaran los fondos entregados a finalidades distintas a las convenidas por las partes, por lo que no observamos enriquecimiento alguno que la mercantil demandada haya podido experimentar

38.- Excluida la existencia de la deuda, decae la premisa en la que se asientan las acciones de responsabilidad de administradores entabladas al amparo de los artículos 241 y 367 LSC. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

TERCERO: COSTAS.-

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia se imponen a los actores en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 LEC.

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 4 de noviembre de 2019 en el seno del procedimiento ordinario nº 660/2016.

2º.-Revocamos dicha resolución y desestimamos íntegramente la demanda deducida por DON Fabio y DON Darío contra DON Eladio y SERVICIOS DE RESTAURACION HIPICA DE BOADILLA 2013 S.L.

3º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

4º.-Las costas de primera instancia se imponen a los actores.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.