Sentencia CIVIL Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 941/2019 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000941/2019

NIG: 3501741120170001376

Resolución:Sentencia 000125/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000132/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario

Testigo: Catalina

Perito: Camilo

Apelado: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN); Procurador: SUSANA OJEDA GARCIA

Apelante: BAKINTER S.A.; Procurador: NELIDA CRISTINA SANTANA PEREZ

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de FEBRERO del 2.022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, de fecha 21 de ENERO del 2.019 en el procedimiento ordinario número 1132-2017 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante y demandado la entidad financiera BANKINTER S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. NÉLIDA CRISTINA SANTANA PÉREZ y defendido por el letrado D. PABLO MARIÑO VILA, contra la apelada y demandante en este procedimiento la ASOCIACIÓN de USUARIOS FINANCIEROS ( ASUFIN; en defensa de sus asociados Dñ. Rosalia y D. Leoncio) representados por la Procuradora de los Tribunales Dñ. SUSANA OJEDA GARCÍA y defendido por la letrada Dñ. ÁGORA ROSALES MERENCIANO, quienes presentaron escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada de 21 de ENERO del 2019 ( folio 307), dispuso lo siguiente:

' . Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA SUSANA OJEDA GARCÍA, en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, ASUFIN, contra la entidad BANKINTER, S.A.,DEBO DECLARAR Y DECLARO :

1.- La nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 13 de julio de 2007 con nº de Protocolo 3407, novado mediante escritura de fecha 13 de julio de 2012 en todos los contenidos referidos a la opción multidivisa.

2. Que el efecto de la nulidad parcial implica que la cantidad adeudada por DON Leoncio Y DOÑA Rosalia es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado, 155,000,00 euros, la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, cuya cantidad se determinará aplicando desde la fecha de contratación del tipo de referencia Euribor, más el diferencial pactado en la propia escritura, es decir, LIBOR más 0,90%, manteniéndose el resto del contenido obligacional del préstamo suscrito con sus garantías.

3. Con relación a las costas procesales causadas procede su imposición a la parte demandada..'

Que en Auto de 2 de ABRIL del 2.019 se acordó aclarar la anterior resolución en el siguientes sentido ( folio 389):

' ...ACUERDO rectificar el apartado segundo del FALLO de la sentencia de 21 de enero de 2019 en los términos siguientes:

...,

2. Que se declare que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por DON Leoncio Y DOÑA Rosalia es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado, 155,000,00 euros, la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, cuya cantidad se determinará aplicando desde la fecha de contratación del tipo de referencia Euribor, más el diferencial pactado en la propia escritura cuando el préstamo está denominado en euros, es decir,EURIBOR mensual más 0,50%, manteniéndose el resto del contenido obligacional del préstamo suscrito con sus garantías y sin los contenidos declarados nulos. Respecto al resto de pronunciamientos no sufren variación alguna en su contenido...'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Seguidamente y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de FEBRERO del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- EL PROCEDIMIENTO en INSTANCIA. LA SENTENCIA de INSTANCIA.

1.1. La demanda se interpuso por la ASOCIACIÓN de USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) en representación una demanda de sus asociados D. Leoncio y Dñ. Rosalia. La parte demandante solicitó la nulidad parcial del préstamo multidivisa, formalizado el 13 de JULIO del 2017 y novado el 13 de JULIO del 2.012. Además solicitó que la cantidad adeudada fuese el saldo vivo de la hipoteca en euros ( 155.000,00 €), menos la cantidad amortizada en euros.

La parte entiende que la nulidad estaría fundada en la falta de transparencia en la contratación; que se habría quebrantado las disposiciones sobre la LGDCU ( artículo 82 y siguientes).

1.2. La entidad BANKINTER contestó a la demanda en el sentido de oponerse ( folio 81), en síntesis alegó la falta de legitimación ad procesum y ad causam de ASUFIN, también alegó la caducidad de la acción de nulidad. También alegó que la contratación no habría quebrantado las disposiciones sobre transparencia, y que los demandantes sabían lo que estaban contratando.

1.3. En el procedimiento de instancia en el Auto de 4 de JULIO del 2018 ( folio 203) se resolvió la excepción de falta de legitimación activa ad procesum, en el sentido de desestimarla. Hubo un recurso de reposición resuelto en Auto de 10 de OCTUBRE del 2018 ( folio 304), en el sentido de estimarlo parcialmente; solo se dejó sin efecto la condena en costas.

1.4. La jueza a quo (folio 307 y 339), resolvió la controversia en el sentido de estimar la demanda. La juez a quo desestimó la excepción procesal de falta de legitimación ad causam en el mismo sentido en que se hizo en el Auto de 4 de JULIO del 2018. También desestimó la excepción de caducidad de la acción, al entender que se ejercitaba una acción de nulidad absoluta por quebrantar las disposiciones de la LGCU. Por último estimó que la nulidad de las cláusulas planteadas al entender que no había habido transparencia en la contratación.

SEGUNDO.- EL RECURSO de APELACIÓN. LA OPOSICIÓN al RECURSO.

2.1. El recurso de apelación lo interpuso la entidad financiera BANKINTER S.A. ( folios 343 y ss)

La parte recurrente solicitó ( folio 403):

'. SUPLICO A LA ILTRE. SALA: que recibidos los autos del Juzgado de instancia, dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la apelación y revocando la sentencia recurrida acuerde:

1. Desestimar íntegramente la demanda interpuesta de adverso, declarando la plena validez del contrato de préstamo con garantía hipotecaria al que se refiere el procedimiento;

2. Condene a la parte actora al pago de las cosas causadas en la primera instancia...'

La parte recurrente impugna la sentencia, alegando lo siguiente (folio 343):

1º.- La parte opone la falta de legitimación activa de ASUFIN.

La parte sostiene la falta de legitimación ad procesum y ad causam de ASUFIN para litigar en representación de un asociado.

Que la demanda se interpone por la entidad ASUFIN en nombre y representación de Dñ. Rosalia y de D. Leoncio. Que actúa a través del sistema de justicia gratuita:

Que no se ha acreditado que se le hubiese reconocido el beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Que no aporta la resolución correspondiente de la Comisión de Justicia Gratuita.

Que entiende que se habría quebrantado lo dispuesto en el artículo 37 d) del la LGDCU, que tiene el derecho a disfrutar de la asistencia jurídica gratuita, que no del derecho a la asistencia jurídica gratuita. De ahí que deba ostentarse de acuerdo con la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita.

Que en caso de nombramiento por la comisión de asistencia jurídica gratuita y comparecer con otros profesionales debió de renunciar a los primeros. Que al litigar ASUFIN con el beneficio de justicia gratuita, debe de litigar con los profesionales del turno. En caso de hacerlo con profesionales designados libremente, debió de renunciar al beneficio.

Que la demanda no está correctamente interpuesta, ya que lo interpone ASUFIN directamente y no por quien por sus estatutos o LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación, conforme al 7.4 , legalmente le represente. Que no consta que Dñ. Antonieta tenga poder para pleitos.

Que tampoco consta que la demanda se hubiese interpuesto tras el acuerdo del órgano de decisión de la persona jurídica. No se ha acompañado el acuerdo de la entidad ASUFIN.

Que también hay falta de legitimación activa por no haber un interés colectivo en juego. Que se habría quebrantado lo dispuesto en los artículos 10, 11 de la LEC y 7.3 de la LOPJ. Que entiende que las asociaciones sólo debe intervenir en la protección de intereses colectivos.

2º.- Que BANKINTER cumplió con su deber de información. Que no se le puede exigir - artículo 217.7 de la LEC- guardar toda la información precontractual, tras más de 10 años de contratación. Que de la documental presentada se desprende que hubo un a información pre contractual, que los demandantes conocían el producto que iban a contratar. Que la empleada Dñ. Catalina dijo que ella hizo simulaciones (1.15.15).

Que además se le acompañó al contrato el documento 2 de la contestación, que expresamente se le informa del riesgo de cambio y del tipo de interés.

Que también se acompañó el documento 3, sobre el interés de contratar este producto tras al oportuna explicación.

Que se le entregó un borrador del préstamo.

Que hubo información por parte de los empleados de BANKINTER.

3º.- Que durante la vida del contrato ha tenido conocimiento de las fluctuaciones de la moneda.

4º.- Que las cláusulas son claras que cumplen los requisitos de transparencia. Que no hay desequilibrio para poder considerar aquella como abusiva.

5º.-Que un error en el consentimiento por déficit informativo puede dar lugar a una nulidad del contrato pero no a su resolución.

6º.- Que resulta improcedente acordar la nulidad parcial del contrato de préstamo, en base o con fundamento a las cláusulas multidivisas. Que lo que procedería en su caso es la nulidad total.

2.2. La parte apelada ASOCIACIÓN de USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN, en representación de sus asociados Dñ. Rosalia y D. Leoncio) se opusieron al recurso alegando ( folio 410 y ss):

1º.- Sobre la excepción de falta de legitimación activa la parte opone lo siguiente.

Que tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, que lo hace ASUFIN a través del artículo 37d) de la LGDCU; por Ministerio de la Ley.

Que la acción se ha ejercitado, por persona que representa a la ASUFIN, que en el poder consta que actúa Dñ. Antonieta como presidente de la entidad ASUFIN. Que se hace constar que de acuerdo con el artículo 2 de los estatutos tiene la facultad de contratar los servicios profesionales, y el artículo 8 le permite nombrar abogado y procurador.

Que en la demanda se aportó el correspondiente certificado en el que se acredita que D. Leoncio y Dñ. Rosalia tienen la condición de asociados en ASUFIN.

Que la asociación está legitimada al amparo del articulo 11 de la LEC, que lo está al defender intereses del sujeto pasivo por ser consumidor y usuario.

Que al solicitar la asistencia jurídica gratuita, se solicitó todos los derechos del artículo 6, salvo el nombramiento de abogado y procurador.

Que no es necesario aportar acuerdo alguno de la entidad jurídica.

2º.- Sobre los deberes de información de la demandada. La oponente entiende que no se ha habido un error en la valoración de la prueba.

Que la iniciativa en la contratación no la tuvieron sus patrocinados, que desconocían lo que era una hipoteca multidivisa.

Que la jueza a quo valoró correctamente la declaración de Dñ. Catalina, que esta dijo que la hipoteca no tenía riesgos y que era la mejor del mundo.

Que la documental utilizada era insuficiente. Que el documento 2 de la contestación no está firmado por sus patrocinados, negando su entrega. Que el documento 3 se los pasó el mismo día de la firma. El resto de documentos son de fecha posterior.

3º.- Que es correcto la nulidad parcial del préstamo. Que si fuese total, sería un mayor perjuicio para el consumidor. Que con la nulidad parcial se sustituye una cláusula abusiva por un régimen previsto en el contrato. Que es posible sustituir el régimen contractual cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato para no perjudicar al consumidor.

TERCERO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. LEGITIMACIÓN ACTIVA ad PROCESUM ad CAUSAM de ASUFIN.

3.1. Lo primero que es objeto de discusión por los apelantes es la falta de legitimación activa ad procesum y ad causam - difícil de distinguir cual es una y otra- de la entidad ASUFIN.

Esta excepción ya fue tratada por el órgano a quo en sus Autos de 4 de JULIO del 2018 ( folio 204) y Auto de 10 de OCTUBRE del 2.018 ( folio 304), así como en la Sentencia de 21 de ENERO del 2.019 ( folio 307).

Lo que hace la parte recurrente es reproducir los argumentos de la instancia; en cambio no combate los motivos por los que el juez a quo desestimó esta excepción. La misma debe desestimarse nuevamente en esta alzada, por los argumentos ya expuestos, y los que seguidamente reiteraremos.

3.2. La demanda de autos se presenta por la ASOCIACIÓN de USUARIOS FINANCIEROS ( ASUFIN), en defensa de sus asociados D. Leoncio y Dñ. Rosalia.

La parte recurrente entiende que ASUFIN no tiene legitimación ex artículo 11 de la LEC, porque frente a este artículo prevalece la LOPJ, el artículo 7.3 de forma que la asociación sólo debe de actuar en caso y supuestos de defensa de intereses colectivos.

3.3. No podemos estar de acuerdo con el recurrente por los motivos que pasamos a exponer:

-El artículo 7.3 de la LOPJ literalmente dice: '. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción..'

Lo que el texto de la LOPJ dice que para la defensa de los intereses colectivos, se reconocerá la legitimación de las asociaciones. Ahora bien no veda esta legitimación de forma exclusiva a los intereses colectivos. O dicho de otra forma no excluye de forma expresa que los intereses individuales puedan ser defendidos por ésta.

-De esta manera el artículo 11.1 de la LEC, permite que estas ASOCIACIONES puedan defender los intereses individuales de sus asociados, además de los colectivos ( generales ) de los consumidores y usuarios.

De esta forma dice: ' .Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

-En este sentido se ha expresado en numerosas ocasiones la sección cuarta de esta audiencia.

Así la SAP de LAS PALMAS secc. 4ª de 28 de ENERO del 2.020 ( St. Núm. 43-2020; Rec. Núm. 164-2020; ECLI:ES:APGC:2020:54), que sobre la legitimación activa ad procesum dijo:

' . En cuanto a la legitimación activa ad processum, no existe razón alguna para cuestionarla de oficio, más aún cuando la misma concurre claramente para la Sala en tanto en cuanto está acreditada documentalmente la condición de D. Fulgencio como asociado de ASUFIN, el artículo 11 de la LEC deja claramente sentado que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, letitimación que conforme a la STS de 21 de noviembre de 2018 resulta de que el artículo 11 de la LEC supone una excepción a la regla general del artículo 10 de la LEC atribuyendo claramente legitimación activa ad processum a la asociación de consumidores, persona distinta del titular del derecho defendido, razonando el Tribunal Supremo que 'esta legitimacíon alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley Generla de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor', añadiendo que 'el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidors y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado', citando las SSTC 73/2004 de 22 de abril y 219/2005 de 12 de septiembre que admitieron que el art. LEC permitía que las asociaciones de consumidores pudieran interponer recursos contencioso administrativos en representación de sus asociados..'

También y en el mismo sentido la SAP de LAS PALMAS secc. 4ª de 22 de OCTUBRE del 2020 ( St. Núm. 1244-2020; Rec. Núm.1335/2019; ECLI:ES:APGC:2020:2266).

-Esta cuestión ya fue resuelta por el órgano a quo en su Auto de 4 de JULIO del 2018 en su fundamento tercero ( folio 205). Además debemos de reiterar que en la documental aportada junto con la demanda ( documento 5), se aporta un documento de ASUFIN de 24 de ENERO del 2017 en el que reconoce que D. Leoncio y Dñ. Rosalia, son asociados de ASUFIN. De forma expresa se dice : ' . En el que hace constar que D. Leoncio y DÑA. Rosalia con DNI NUM000 y DNI NUM001 respectivamente, son socios de la referida asociación a la fecha del presente escrito.'.

Por otro lado nadie niega la condición de éstos de consumidores, ni que el servicio - préstamo con garantía hipotecaria - lo fuese para la adquisición de la vivienda habitual, equiparándose ( SAP de LAS PALMAS secc. 4ª de 22 de OCTUBRE del 2020), a un servicio de uso común, ordinario y generalizado.

3.4. También se ha discutido la falta de legitimación activa de ASUFIN ad procesum, alegando una falta de representación. Así que no consta la autorización de la representante de ASUFIN, Dñ. Antonieta para otorgar el poder. Que tampoco consta la autorización de los órganos de ASUFIN para presentar la demanda.

Estos motivos también deben desestimarse por las razones que pasamos a exponer:

-La entidad ASUFIN, consta personado en los autos con procurador ( artículos 23 y siguientes de la LEC) Dñ. SUSANA OJEDA GARCÍA y con letrado ( artículos 31 y ss de la LEC), Dñ. ÁGORA ROSALES MERENCIANO.

El poder a procuradores, consta en autos al folio 34 de autos y otorgado ante Notario de Madrid Sr. GOMÁ LANZÓN el 6 de ABRIL del 2.017. El mismos es otorgado por Dñ. Antonieta como presidenta de ASUFIN.

El poder es otorgando por el órgano de representación de la asociación según consta en el poder al citar el artículo 8 de sus estatutos. Así entre otras funciones el Presidente representa legalmente a su asociación.

Consecuentemente se cumple con lo dispuesto en el artículo 7.4 de la LEC, cuando dice que las personas jurídicas comparecerán por las personas que legalmente las represente.

-Como dice la SAP de la AP de LAS PALMAS, secc. 4ª de 22 de OCTUBRE del 2020, la LEC no exige una acuerdo expreso de los órganos de la persona jurídica para interponer la demanda. Basta que la presenta la persona que legalmente la represente.

Así dice : ' . Finalmente, la Asociación comparece a juicio, como persona jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a través de la persona que legalmente la representa frente a terceros. La norma procesal no exige un acuerdo específico al respecto de ningún órgano de la asociación, sin perjuicio de la responsabilidad de sus directivos por las actos realizados en el ejercicio de su cargo, conforme establece la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.'.

3.5. También se ataca la falta de legitimación activa de ASUFIN, porque se dice que D. Leoncio y Dñ. Rosalia a través de aquella, solicitaron el beneficio de justicia gratuita. Que no consta ninguna resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita, que le hubiese concedido el derecho . Que el procurador y abogado de los demandantes no son de oficio, sin que conste renuncia aquellos.

Estos motivos también deben desestimarse por lo que seguidamente pasamos a exponer:

-La LGDCU en su artículo 37 d) reconoce a estas asociaciones, entre otras ASUFIN a: ' . Disfrutar del derecho de asistencia jurídica gratuita en la forma prevista en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.'.

Esto significa que el derecho a litigar de ASUFIN con asistencia jurídica gratuita viene concedido por la Ley; no es necesario una resolución expresa que se lo conceda.

Por otro lado consta - documentos 4 y 5 de la demanda- que ASUFIN solicitó dicho reconocimiento.

-Entendemos que las consideraciones, sobre si el beneficio de justicia gratuita se concedió definitivamente, o si concedido debió de renunciar a la asistencia de oficio y nombrar los de ASUFIN, son consideraciones totalmente ajenas al procedimiento.

Lo son porque el reconocimiento del beneficio viene concedido por la Ley - artículo 37 d) de la LGDCU, y porque la concesión definitiva o no es ajena al procedimiento.

-Así la SAP de la AP de LAS PALMAS secc. 4ª de 28 de ENERO del 2020 ( ya citada), sobre este extremo dijo:

'. Por lo que no existe razón alguna para cuestionar la legitimación de la asociación demandante para ejercitar acciones en defensa de sus asociados, gozando además del beneficio de justicia gratuita que le está expresamente reconocido por la ley (no precisa, a nuestro juicio de reconocimiento expreso, sin perjuicio de que pueda solicitarse la designación de profesionales de oficio o pueda comunicarse por la asociación -y sea presupuesto necesario para el pago a dichos profesionales en su caso de la cantidad correspondiente de retribución de los profesionales que ejercen la defensa de personas con justicia gratuita- que se hará uso de profesionales de libre designación). No comparte la Sala la interpretación interesada que de distintos preceptos de la LAJG hace la recurrente, ni su 'perplejidad que le produce' que bajo el manto de una asociación de consumidores y usuarios pueda litigar con el beneficio de justicia gratuita el consumidor que tenga recursos suficientes para litigar por sí.

La parte recurrente construye artificiosamente una obligación de solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para una asociación a la que la ley le reconoce dicho derecho con carácter general (precisamente por ello entendemos que no es necesario que se dicte resolución alguna caso a caso para resolver sobre su manifiesta procedencia, sin perjuicio de los procedimientos para designación de profesionales del turno de oficio -que ni siquiera será necesaria cuando desde un principio el solicitante tiene claro que hará uso de los profesionales de su elección, ejercitando el libre ejercicio de designación de quienes le representen y defiendan, como es el caso de autos-, o de la eventual reclamación de la retribución por los servicios prestados por los profesionales libremente designados), que no sólo no resulta de los preceptos que invoca sino que es contraria al reconocimiento general del derecho de asistencia gratuita para estas asociaciones en estos casos. Y cuando en todo caso se trata de cuestiones que en nada afectan ni al proceso (sea cual sea la tramitación que se esté siguiendo con la comisión de asistencia gratuita) ni a su interés (puesto que teniendo reconocido con carácter general el derecho la asociación, la designación de abogado y procurador propios distintos a los que pudieran haberse designado de oficio -incluso anterior a esa designación provisional- en modo alguno comporta renuncia al beneficio)..'

Consecuentemente la entidad ASUFIN tiene legitimación activa para actuar.

CUARTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. PRÉSTAMOS MULTIDIVISAS con GARANTÍA HIPOTECARIA y CONSUMIDORES.

4.1. Las partes no dudan que el contrato de préstamo en modalidad multidivisa se contrató el 13 de JULIO del 2.007, y posteriormente fue novado el 13 de JULIO del 2.012. Tampoco se discute que los prestatarios D. Leoncio y Dñ. Rosalia son consumidores.

Antes de entrar a valorar el recurso interpuestos, debemos de partir de una serie de premisas.

4.2. A los contratos de préstamos en la modalidad multidivisa no le es de aplicación la la Ley de Mercados de Valores.

Así ya la STS de 15 de NOVIEMBRE del 2017 ( St. Núm. 608-2017; Rec. Núm. 2678-2015;ECLI:ES:TS:2017:3893), en aplicación del la STJUE de 3 de DICIEMBRE del 2015, caso BANIF PLUS BANK, asunto C-312/14, razonó en su fundamento quinto y epígrafe 8, que:

' . Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank..'.

4.3. Por tanto y en el caso de autos, sería de aplicación la normativa protectora de consumidores, integrada por la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, así como la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Esto significa - desde la óptica de la protección de consumidores- que estas cláusulas deberán cumplir el control de incorporación y transparencia.

Respecto del control de incorporación ( artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación), no se pidió en la instancia y tampoco se solicitó en el recurso. Véase que lo discutido en la instancia y la alzada es si cabe la nulidad parcial por contener cláusulas abusivas. Esto es lo que deber resolverse, lo que entronca con el control de transparencia.

4.4. Es posible que estas cláusulas se declaren nulas por abusivas, por no cumplir con el filtro de transparencia. A este respecto la jurisprudencia ha ido haciendo la siguiente interpretación:

-La STS de 13 de JUNIO del 2017, admite que estas cláusulas no son objeto de negociación individual ( fundamento octavo, punto 5):

' . Como primera cuestión a resolver, no puede estimarse la alegación de la recurrida, que afirma que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3.

Ninguna de las sentencias de instancia hace mención a la existencia de tal negociación. En la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays y «contiene condiciones generales de la contratación». Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo.

Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato..'.

-Que las cláusulas sobre la moneda nacional, la moneda funcional, los mecanismo de cálculo son cláusulas definen el objeto principal del contrato, y por tanto debe redactarse de manera clara y comprensible ( transparencia). Así la STS de 13 de JUNIO del 2017, dice ( fundamento octavo):

' . 10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas..'.

QUINTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. CONTROL de TRANSPARENCIA.

5.1. Por tanto estas cláusulas pueden ser declararse nulas por no superar el control de transparencia.

Sobre el control de transparencia la STS de 10 de DICIEMBRE del 2020 ( St. Núm. 660-2020; Rec. Núm. 2181-2018; ECLI:ES:TS:2020:4068) ( fundamento quinto) ( es subrayado es nuestro):

'. 1.- Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio , 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

2.- Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido..'

5.2. Además de este contenido referente a la transparencia debemos de tener en cuenta otros elementos de importancia como son.

-El momento temporal en el que debe tenerse en cuenta este control, es en el de la contratación, así la STS de 14 de MARZO el 2019 ( ya citada) dice ( fundamento octavo):

'. 12.- En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.'.

-En cuanto a la información que debe suministrase, cobra gran importancia la información pre-contractual. Así la STS de 14 de MARZO del 2019 ( ya citada)( fundamento octavo):

' .4.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank .

5.- También lo hizo la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'..'

-Corresponde a la entidad financiera acreditar que se ha presentado la información sobre los riesgos de manera clara y comprensibles. No es suficiente con la intervención del notario ( SAP LAS PALMAS, secc. 4ª de 22 de OCTUBRE del 2020 ( St. Núm. 1244 -2020; Rec. Núm. 1335 -2019; ECLI:ES:APGC:2020:2266).

5.3. Por último debemos de indicar que aún cuando en la fecha de contratación - 13 de JULIO del 2007 - no estuviese vigente la LGDCU del 2007, sino la de Ley 26/1985, este deber de información y transparencias se aplicaría con fundamento en el principio de buena fe.

De esta forma nos pronunciamos recientemente en la SAP de LAS PALMAS, secc. 3ª de 24 de ENERO del 2022 ( St. Núm. 31-2022; Rec. Num.1195/2017), en su fundamento cuarto:

' . Y del mismo modo es de aplicación el principio general de la buena fe, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , y sentencias posteriores, recuerdan que estos deberes de información responden

a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Como recuerda la STS de 30-06-2015 (RJ 2015, 2662) : 'Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar' .'.

SEXTO .- RESOLUCIÓN del RECURSO. CONTROL de TRANSPARENCIA. VALORACIÓN en el CASO en CONCRETO.

6.1. Pues bien la valoración que hace la jueza a quo, sobre la transparencia es correcta. Por los consumidores no hubo en el caso de autos un conocimiento real sobre el hecho de que la fluctuación de la moneda, no solo tenía una influencia en el pago de la cuota mensual, sino además en la cantidad pendiente aún de amortizar.

6.2. Debemos de indicar que en el recurso de apelación, nada se indica de lo que valoró la jueza a quo en el interrogatorio de los demandados. Interrogatorio que está extensamente recogido en el fundamento quinto de su fundamentación.

Así en la contratación, quien intervino mas fue D. Leoncio. Debemos de partir del hecho que no consta que los contratantes D. Leoncio y Dñ. Rosalia, sean personas con conocimientos financieros o económicos. D. Leoncio estudió hasta COU y es Guardia Civil, y Dñ. Rosalia es diplomada en biblioteconomía y documentación. En autos no consta que previamente a la contratación, hubiesen contratados activos tales como acciones, fondos de inversión etc...

En el interregatorio de D. Leoncio (00.05.17) este respondió - según lo valorado y no discutido- que no se le explicaron los riesgos. Que la contratación fue por teléfono, que le ofrecieron la contratación por teléfono, que no fueron concretos en la contratación, no le explicaron los riesgos. Que en los correos que recibió no había ninguna simulación sobre los riesgos, que tampoco le explicaron la existencia de comisión por divisa, el interrogado admitió haber recibido correos pero no precisó sobre qué contenido. Que la conversación con Catalina fue anterior a la contratación y que no le dijo que podía deber mas. Que no le hicieron ninguna oferta vinculante. Que fue él quien solicito una mejora en la hipoteca que tenía en BBVA, que en 2007 pagaba mucho. Que Catalina le respondió que la mejor hipoteca era la multidivisa

Por otro lado también se valora en la sentencia el interrogatorio de la representante de la financiera quien contrató con los demandantes. Dñ. Catalina (00.62.15), no llegó a responder que e-mails se les envió, responde que 'imagino' que los envió o que ' seguramente' los mandó. Que cuando se le pregunta si le informó de los riesgos, responde con el genérico que a todos se le hacía , pero sin decir si se le informó a D. Leoncio. Téngase en cuenta que esta pregunta sobre los riesgos se hizo en dos ocasiones, a preguntas de BANKINTER ( 00.62.15) y de la jueza (00.77.44).

6.3.Vemos sobre el asunto de las simulaciones e información precontractual, no se presenta documento alguno o e mail dónde se recojan.

La financiera en su recurso cita los documentos 2 y 3 de su demanda, nada informa sobre sus riesgos.

Así el documento 2 de su contestación, es un documento en el que se recoge varias cuestiones sobre la hipoteca multidivisa. En este documento se advierte del riesgo del cambio de divisa, se advierte de los efectos sobre la cuota abonar, y la cantidad amortizar. Pero como dice la jueza a quo no consta que este documento lo recibiesen los demandantes.

En cambio si consta la suscripción del documento 3 de la contestación. Como valoró la jueza a quo, este documento se suscribe el mismo día de la contratación el 13 de JULIO del 2007. Además en este documento no se informa de los riesgos de suscribir el contrato en divisa extranjera. Así se dice: ' . el prestatario reconoce que el préstamo se formalizará en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A., de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida al inicio del préstamo pueda ser superior al límite pactado.'. ¿ Pero que riesgos son estos?, ni se enumeran, ni se describen.

6.4.Por otro lado la parte demandada presenta una serie de documentos documentos 3 y siguientes, que son posteriores a la contratación, se refiere a extractos integrados, el listado de conexiones para conocer las cotizaciones, correos por asuntos fiscales, la solicitud de novación o incluso una información fiscal donde consta diversos cambios de divisa. Estos documentos, tienen escasa relevancia para lo que aquí se trata de dilucidar, que es el conocimiento de los riesgos en el momento de la contratación; no con posterioridad.

6.5. En definitiva, como valora la jueza a quo no consta que se entregase folleto informativo alguno, oferta vincultante. Es cierto que han pasado 10 años desde la contratación, pero lo que es fundamental es que no consta que los demandantes conociesen los riesgoso de esta modalidad de préstamo en el momento de la contratación.

Consecuentemente, compartimos la valoración que hace la jueza a quo, al estimar la nulidad por falta de transparencia.

SEPTIMO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. LOS EFECTOS de la NULIDAD PARCIAL.

7.1. La jueza a quo en su fundamento sexto acordó la nulidad parcial del contrato, refiriéndose al contenido de la opción mulitidivisa.

La financiera recurrente entiende que no procede la nulidad parcial, sino la total.

7.2. Este motivo del recurso debe desestimarse, así la SAP de LAS PALMAS secc. 4ª de de 28 de ENERO del 2020 (ya citada), sobre este extremo dijo:

' . Sostiene el Banco que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento, que debería dar lugar a una restitución mutua de las prestaciones. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente . Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

La Sentencia extrae las consecuencias necesarias de la declaración de nulidad parcial, dando lugar a la sustitución del régimen contractual en yenes o francos suizos por otro basado en euros, sobre el que no existen los riesgos de variación de tipo de cambio. Manteniendo la vigencia del contrato, en beneficio del consumidor. Y establece correctamente que el principal del préstamo se entienda referenciado a Euros conforme al valor de cambio del momento en que se concedió. Y que se tengan en cuenta, para amortizar, los pagos realizados en su contravalor en euros. Disposiciones que deben ser ejecutadas e interpretadas en el mismo sentido que establece la Sentencia del Tribunal Supremo..'

7.3. Por último debemos de indicar que la jueza a quo en su sentencia no acuerda ninguna reparación como consecuencia de una resolución judicial. Sino que a consecuencia de la nulidad parcial , acuerda el cambio en el importe del préstamo, que deberá ser en euros.

OCTAVO.- COSTAS.

En cuanto a las costas, de la apelación por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al desestimar la pretensiones del apelante, cabe la condena al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

?

Que DESESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Procuradora de los Tribunales Dñ. NÉLIDA CRISTINA SANTANA PÉREZ en nombre y representación de la financiera BANKINTER contra la sentencia de fecha 21 de ENERO del 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 2 de Puerto del Rosario ,en el procedimiento de juicio ordinario 132-2017 la cual confirmamos.

CONDENAMOS al pago de las costas de esta alzada al apelante,

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.