Sentencia Civil Nº 1250/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 912/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01250/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 912/10

Autos nº: 174/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Leganes.

P. Apelante: D. Cesar

Procurador: DÑA. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

P. Apelada: DÑA. Felisa

Procurador: DÑA. MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1250

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de noviembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 174/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Cesar , representado por la Procuradora DÑA. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO; y de otra, como parte apelada, DÑA. Felisa , representada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de noviembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente las pretensiones planteadas en los autos civiles de JUICIO VERBAL POR GUARDIA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS número 174/2008, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª Felisa -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª ROSA MARÍA MUÑOZ TORRES y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª MARÍA ISABEL ARTES CALERO-, contra D. Cesar -cuya representación es ostentada por el procurador D. MARIANO CALLEJO CABALLERO y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª MARÍA NIEVES MORENO CAMARERO-, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ORDENO:

1.- En cuanto a los hijos, Rocío, Hugo y Andrea, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Al efecto y como régimen de visitas, se conciben necesarias las siguientes reglas, las cuales podrán alterarse por acuerdo de los progenitores cuando lo consideren preciso:

a.- El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier medio (telefónico, postal, electrónico.) con sus hijos.

b.- El padre podrá tener en su compañía a Rocío, Hugo y Andrea los fines de semana alternos desde las 11:00 hasta las 20:00 horas del sábado y del domingo, sin pernocta.

c.- En cuanto a los días del cumpleaños y santos de Rocío, Hugo y Andrea, los padres alternarán cada año la compañía del que celebre la fecha, procurándose que en una misma anualidad uno disfrute del cumpleaños y otro del santo. Asimismo, en el Día del Padre y de la Madre los progenitores tendrán derecho respectivamente a la compañía de Rocío, Hugo y Andrea.

d.- En el caso de que uno de los progenitores renunciare a su derecho de visitas de fin de semana, perderá, salvo consentimiento del otro, su turno.

e.- Durante los periodos en que el progenitor goce del disfrute de la compañía de Rocío, Hugo y Andrea, no tendrá que solicitar previo consentimiento del otro para viajar con ellos salvo que el viaje exceda de tres horas -con independencia del medio de transporte- y deberá personalmente recogerles en el PEF más próximo al domicilio en que habitualmente residan y así también reintegrarles.

2.- El uso y disfrute del domicilio familiar corresponderá a Rocío, Hugo y Andrea, debiendo su padre salir del mismo inmediatamente -si no lo hubiera hecho ya- pudiendo retirar sus objetos y enseres personales y de exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de lo extraído como de lo que después permanezca si surgiese alguna disconformidad de pareceres. Los bienes y objetos del ajuar, si existieren, se detallarán por inventario y se asignarán a cada uno de los progenitores por mitades tras su valoración, si es que no hubiere acuerdo entre ellos para su reparto.

3.- El padre debe contribuir mensualmente a las cargas familiares, con destino a Rocío, Hugo y Andrea, con la cantidad de 450 euros -150 por cada uno-, debiendo satisfacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en cuenta bancaria que al efecto se abra, siendo revisables anualmente - con efectos retroactivos a cada uno de enero- conforme al índice del coste de la vida -como media nacional- que publique el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, los progenitores sufragarán por mitad los gastos escolares, educativos, de desarrollo o formación artística, deportivos o similares que ocasionen los hijos y también los extraordinarios, tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, protésicos, farmacológicos y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe para su constancia y aprobación. Y se considera contribución de la madre al levantamiento de las cargas familiares el trabajo doméstico que dedique a la atención de los hijos en tanto convivan con ella, al margen de lo dicho sobre la mitad de los gastos arriba indicados.

4.- Que los bienes privativos sigan administrándose por sus titulares, no acordándose respecto de posibles bienes comunes, al no constar su existencia, aunque en caso positivo, corresponde a la madre su administración hasta tanto no se proceda a su liquidación.

Por último, condeno a la demandada al abono de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Cesar a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la guarda y custodia de los hijos a favor del padre apelante; en segundo lugar se señale un régimen de estancias y visitas de los hijos con la madre, el mismo que se establece en la sentencia recurrida a favor del padre; fijar pensión de alimentos de los hijos con cargo a la madre en 400Ñ; subsidiariamente, de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre se pide que no se imponga tal pensión a cargo del padre de forma excepcional y hasta que mejore su situación; y finalmente, se pide que no se condene en costas, dada la naturaleza de la cuestión sometida a debate; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de febrero de 2.009.

CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de abril de 2010; y, finalmente, el Ministerio Fiscal al folio 170 de las actuaciones; y en informe de fecha 4 de mayo de 2010 pide la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Cesar a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere, en primer lugar, al motivo nuclear relativo a la guarda y custodia de los hijos, del que derivan el resto debemos recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del examen y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcto la decisión del órgano "a quo" de atribuir en su día la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; como es correcto mantener hoy tal decisión pues, como decíamos, existe en autos informe pericial psicosocial obrante a los folios 116 y siguientes emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado y de fecha 1 de octubre de 2.009; extenso e intenso de contenido, en el que se concluye que es la madre, la Sra. Felisa , la más adecuada para cuidar a sus hijos. Si unimos a lo que antecede la importancia del principio de inmediación que permitió al órgano " a quo" a formar su criterio y decisión de su contacto directo con las pruebas y las partes; y si acabamos indicando que el Ministerio Fiscal al folio 170 de las actuaciones y en informe de fecha 4 de mayo de 2010 pidió la confirmación de la sentencia de instancia; debemos concluir en que lo que procede en el caso es confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Por el resultado del motivo nuclear anterior, decaen por derivación el resto, y ya, no cabe señalar régimen de visitas para la madre, y ya, no cabe señalar pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre; y la cantidad señalada a cargo del padre se considera correcta y proporcionada a lo dispuesto en el art. 146 del CC . El atender dignamente a las necesidades de los hijos y que podrá ser satisfecha por el padre obligado compartiéndose lo argumentado al respecto por el órgano "a quo". Y procede, finalmente, confirmar la condena en costas a la parte demandada en la instancia, al aplicarse correctamente por el órgano "a quo" lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ., al estimarse íntegramente la demanda; el criterio en el caso para la no condena pertenecía al prudente arbitrio del juzgador de instancia, y este arbitrio no es recurrible en la alzada

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar , representado por la Procuradora DÑA. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.009; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Leganés; dictada en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 174/08 ; seguido con DÑA. Felisa , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a