Sentencia Civil Nº 1250/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1388/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01250/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1388/10

Autos nº: 804/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: Domingo

Procurador: Marta Isla Gomez

Apelado-Impugnante: Fernando

Procurador: Mª Cristina Gonzalez Alonso

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1250

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 12 de Diciembre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 804/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

De una, como apelante, Dª Domingo , representada por la Procuradora Dª Marta Isla Gomez

Y de otra, como apelado, D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Mª Cristina Gonzalez Alonso

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Septiembre de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Mª Cristina Gonzalez Alonso en nombre y representación de D. Fernando contra Dª Domingo , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Marta Isla Gómez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos:

1.- Se otorga la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo la responsabilidad parental (patria potestad) compartida, con el alcance y efectos establecidos en esta sentencia.

2.- Se atribuye a las hijas menores de edad el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica, la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda a uno de los cónyuges o a un tercero.

3.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con las menores, que regirá exclusivamente en defectote acuerdo:

3.1.- Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacacionales, se establece que tras estos periodos vacacionales las menores estarán el fin de semana siguiente con el progenitor con el que no estuvieron el último fin de semana del periodo vacacional, de tal modo que no pasen dos fines de semana seguidos sin ver a alguno de sus padres.

3.2.- Dias intersemanales.- El padre podrá tener a sus hijas en su compañía dos días a la semana, que en principio se fijan en todos los martes y jueves, si bien dichos dias podrian ser modificados de común acuerdo, siendo el martes desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta el miércoles a la entrada del colegio, y el jueves desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 22:30 horas.

3.3.- En cuanto a los cumpleaños de las menores, así como el dia del padre y el dia de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén las niñas las mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasaran a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a las niñas en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, las menores pasarán ese dia con el progenitor al que corresponda la celebración. El dia de Reyes, seis de enero, las menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

3.4.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el dia siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20:00 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (vispera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años pares y por la madre los impares.

3.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11:00 horas del primer dia no lectivo y las 21:00 horas del último dia lectivo , en dos periodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos que en defecto de acuerdo será elegido por él los años pares y por la madre los impares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán integramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

3.7.- Claúsulas generales.- Las recogidas y entregas de las menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con las menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan las menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de las menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de las hijas.

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

4º.- D. Fernando abonará 1.000 euros mensuales (500 para cada hija) en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Domingo dentro de los cinco días primeros de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con fecha cada 1 de enero, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

5º.- D. Fernando y Dª Domingo deberán hacer frente de forma conjunta a la hipoteca, seguros del hogar, IBI y en general todos aquellos gastos que repercutan sobre la propiedad de bienes gananciales, no sobre su uso. Así, la comunidad de propietarios ordinaria deberá ser satisfecha por Dª Domingo al ser la usuaria de la vivienda (la parte de las menores ya se ha incluido en su pensión), pero las derramas extraordinarias se sufragarán por ambos por mitad al afectar a la propiedad de la vivienda, no al uso.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.

Con fecha 16 de septiembre de 2010 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que procede aclarar la sentencia recaida en estas actuaciones de fecha 8 de septiembre de 2010 , concretamente en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO y en el sentido siguiente (manteniendo inalterado el resto):

Donde dice: PENSION ALIMENTICIA.- Como pensión alimenticia se establece una cuantía a favor de las dos menores de 1.400 euros mensuales (700 para cada una)".

Deberia decir: PENSION ALIMENTICIA.- Como pensión alimenticia se establece una cuantía a favor de las dos menores de 1.000 euros mensuales (500 para cada una)".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Domingo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2.011 se señaló el día 29 de noviembre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se interpone por la representación de Dª Domingo el presente recurso de apelación, en el que se interesa: 1.- Respecto al uso del domicilio familiar que se fije como único límite temporal el de que los hijos alcancen independencia económica. 2.- Respecto al régimen de visitas que suprima la pernocta intersemanal del martes, y 3.- Que se fije a favor de la esposa pensión compensatoria.

También se interpone recurso por la representación procesal de D. Fernando , solicitando que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 1.000 euros para las dos hijas.

SEGUNDO.- El art. 96 del CC EDL 1889/1 se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso del domicilio familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, criterio seguido por el juzgador de instancia que sin embargo prevee como límite temporal el que las hijas alcancen la independencia económica, o se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda a uno de los cónyuges o a un tercero y ello en base sustancialmente a que la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, conduce cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, en el que se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor, intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente, pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Tales argumentos son impugnados por Dª Domingo que interesa que el único límite quede determinado por la independencia económica de las menores, citando al efecto y en apoyo de su postura diversa doctrina jurisprudencial. Centrándonos en este tema de debate la St del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-9-2011, nº 642/2011, rec. 1819/2010 . en la que se cita las SSTS 221/2011, de 1 de abril , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 de junio . Recoge la doctrina jurisprudencial sentada sobre este particular al decir "La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC EDL 1889/1, doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que : "El art. 96 CC EDL 1889/1, establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL 1889/1); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDF Aragon). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96 CC EDL 1889/1 no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

En virtud de tal doctrina tan solo procede fijar a priori el límite temporal al uso del domicilio familiar hasta que las hijas alcancen la mayoria de edad, sin perjuicio de los pactos a los que puedan llegar las partes en las condiciones indicadas.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas se impugnan la pernocta intersemanal acordada en la Sentencia de instancia que lo hace siguiendo las pautas recomendadas en los informes de los expertos adscritos al juzgado.

En esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Es por lo dicho materia de ius cogens en donde se deben adoptar las medidas de protección de los menores por ser de interés público. En el caso que se examina las pretensiones que se hacen valer en el recurso no se revelan esenciales para la consecución del fin primordial, por lo que ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal, la plena confirmación de este extremo.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión de la recurrente de que se le reconozca a su favor el derecho a pensión compensatoria tampoco puede prosperar.

La pension compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al general ésta un desesquilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 1889/27) dispone que "el conyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:" Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

En el caso que se examina es evidente que las razones que se apuntan por la apelante nada tienen que ver con las previsiones del art. 97 del C. Civil . Ella ha ejercido su actividad profesional como ingeniero informático hasta 2008, en que por problemas ajenos a la familia perdió el mismo. Posteriormente puso un negocio cuya marcha nada tiene que ver con la crisis matrimonial, por lo que como reiteradamente se viene entendiendo por esta sala, no se trata de equiparar mediante la pensión compensatoria economías desiguales, sino colocar al cónyuge que se considere perjudicado en situación de encontrarse con las mismas oportunidades que las que hubieran mediado de no haber celebrado el matrimonio, de modo que procede confirmar este extremo de la Sentencia, al no estimarse que la recurrente pueda obtener compensación por la vía del art. 97 C.Civil , no previsto para esta situación, sin que los ingresos que obtiene la recurrida sean por sí solos determinantes para que proceda conceder tal derecho.

QUINTO.- Se recurre por la representación de D. Fernando la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de las dos menores en mil euros mensuales, alegando que tal suma es excesiva para su capacidad económica, alegato que no puede ser acogido pues un examen de la documentación obrante en las actuaciones pone de relieve que los ingresos percibidos no siempre quedan limitados a 2.800 euros, sino que los mismos son superiores cada ciertos meses, habiéndose acreditado que en 2009 percibió unos ingresos brutos de 67.927 Euros, (folio 192) de modo que la contribución fijada guarda la debida proporcionalidad en la relación de cobertura de necesidades y la de posibilidades económicas del contribuyente.

El recurso no puede prosperar pues en principio la cuantía fijada por el Juzgado se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil, en donde se sigue un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará como dice el art. 146 del C. Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEXTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Domingo , representada por la Procuradora Dª Marta Isla Gomez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 8 de Septiembre de 2010 , en autos de Divorcio nº 804/09; seguidos contra D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Mª Cristina Gonzalez Alonso y DESESTIMANDO LA IMPUGNACION formulada por D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Mª Cristina Gonzalez Alonso; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a