Sentencia CIVIL Nº 1253/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 252/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000252/2019
K
SENTENCIA NÚM.: 1253/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA
MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a once de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 000252/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 004335/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Eusebio y Begoña representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ARCADIO MARTINEZ VALLS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-11- 2018, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Valls, en nombre y representación de D. Eusebio y Dª Begoña , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5ª.- GASTOS', contenida en la Escritura de Hipoteca Unilateral con Afianzamiento Personal de 20 de septiembre de 2005, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, IAJD, así como gastos de gestoría y tasación, y costas judiciales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 3.758,75 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 23 de noviembre de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que se estimó sustancialmente la demanda instada por los Sres. Eusebio y Begoña contra la entidad B.B.V.A., S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de los gastos determinados por el otorgamiento al prestatario , Cláusula Quinta, inserta en la escritura de hipoteca unilateral con afianzamiento personal suscrita por los litigantes en fecha 20 de septiembre de 2005 y de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por operatividad de la cláusula denunciada nula, más intereses, ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes, y en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada alegando como fundamento de la apelación; en necesaria síntesis; ·
PRIMERO.-Improcedente declaración de nulidad y repercusión a su mandante de IAJD ·

SEGUNDO.-Incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización.

Se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida en los extremos impugnados con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelada .

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado de adverso interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por el recurrente en su escrito de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 20 de septiembre de 2.005 por la que los prestatarios recibieron en préstamo la cantidad de 168.79383 euros y no ha sido un hecho controvertido que los demandantes ostentan la condición de consumidores.

Desde lo expuesto, nula la cláusula relativa a la imposición genérica a la parte prestataria de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura, no es cuestión convocada a la alzada, procede que nos pronunciemos sobre las concretas consecuencias en relación con las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, para ello, y en lo relativo a la concreta partida controvertida en la apelación, partiremos de las premisas fijadas en la Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017), en la que se reproduce la STS de 23 de diciembre de 2015, se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD).

En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, además de otras partidas, fue objeto de reclamación la cantidad de 2 .83574 euros, abonada por los actores por el concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

En la Sentencia dictada en la Instancia, declarada nula la cláusula contractual objeto del litigio, la reclamación económica consecuencia de dicha declaración fue íntegramente estimada, en lo que es objeto de la alzada, ello, al condenar a la demandada al pago de la totalidad de los gastos determinados por el IAJD.

Sobre la partida relativa al del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en la ya citada Sentencia ,Nº 624/2017, APV SECCIÓN 9ª, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2017, ROLLO 918/17 : pusimos de manifiesto sobre la materia ; ' Impuestos por constitución de la hipoteca , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

El pacto 5 apartado c) fija a cargo del prestatario los impuestos ocasionados por los mismos conceptos y el apartado e) es a cargo del prestatario ' impuestos que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la operación'....

Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU , al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor, cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusulaabusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU . Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017 ) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR-LGDCU ) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía.

Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir' ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. ' Por consiguiente, hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia...

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 yAP Alicante (8ª) 13/11/2017 .

A mayor abundamiento, la omisión de alegación en la demanda sobre tal devengo impositivo, la ausencia total de justificación sobre su devengo, contenido y abono (no se aporta carta de pago o instrumento alguno sobre esas premisas fácticas), deben conllevar necesariamente la revocación del fallo de la sentencia en cuanto que condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente pagado por tal concepto.

Por los razonamientos expuestos, si bien el pacto es nulo, no se aceptan las consecuencias fijadas por el fallo de la sentencia en el sentido acabado de exponer.' La cuestión fue resuelta en igual forma en Sentencias del Tribunal Supremo en Pleno de fecha 15/3/2018 números 147/18 y 148/18 y los criterios expuestos han sido después refrendados en recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del TS (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019), en las que se viene a ratificar esencialmente lo ya mantenido en la materia en forma reiterada por esta Sala.

Por todo lo expuesto el motivo de la apelación debe de ser estimado.



TERCERO.- Sobre los intereses de las cantidades que deben ser restituidas a la parte demandante.

Esta Sala ha resuelto reiteradamente que, con motivo de la nulidad de la cláusula que impone al prestatario la obligación de asumir el pago de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1.303 del CC, les será de aplicación el interés legal desde la fecha de sus abonos, Sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas, con remisión a la sentencia de 21 de noviembre de 2017, Rollo 918/17, en las que se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La Sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, ha de desestimarse el motivo de recurso, debiendo devengar las cantidades a cuyo reintegro fue condenada la entidad demandada los intereses legales desde la fecha en la que fueron abonadas hasta la de la Sentencia de Primera Instancia y, desde dicha resolución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago, tal y como fue decidido en Primera Instancia.



CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC la estimación parcial del recurso de apelación comporta no efectuar expresa imposición de las costas de ésta Segunda Instancia a ninguno de los litigantes, artículo 398 LEC.

Todo, con la consecuente restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad B.B.V.A., S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 Bis de los de Valencia en fecha 23 de noviembre de 2018, en el Juicio Ordinario 4335/2017, que SE REVOCA en parte, y nula la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 20 de septiembre de 2005, se deja sin efecto la condena de la entidad demandada, B.B.V.A., S.A., a restituir a la parte actora la cantidad cobrada por operatividad de la citada estipulación por el concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en el importe de 2.83574 euros.

Todo ello, manteniendo los restantes pronunciamientos efectuados en Primera Instancia y sin efectuar expresa condena a ninguno de los litigantes en las costas causadas en la alzada.

Se acuerda la restitución a la parte apelante del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.