Sentencia CIVIL Nº 1256/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 686/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 686-CL666/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1596/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 1256/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1596/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
actora, Doña Esther y Don Horacio , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección
de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre y; como apelada, la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A.
(antes, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO), representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella,
con la dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerín.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1596/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Esther y D. Horacio representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondientea la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 7ª), prevista en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 20/10/2009, cláusula las mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puesta. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de QUINIENTOS DIECISEIS EUROS CON SENTENTA Y DOS CENTIMOS (516, 72 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 686-CL666/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cinco de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada han quedado reducidas a: i) improcedente reducción del importe correspondiente a los gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad; ii) improcedente desestimación de la condena al gasto correspondiente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados; iii) imposición de la condena a la entidad demandada de las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO.- La primera alegación del recurso no puede ser acogida porque la escritura otorgada entre las partes el día 20 de octubre de 2009 incluía dos negocios jurídicos: la compraventa de la vivienda y la subrogación y novación del préstamo hipotecario.

Las facturas aportadas para justificar el abono de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad (documentos números 3 y 4 de la demanda) comprenden los gastos derivados tanto de la compraventa como de la subrogación en el préstamo hipotecario cuando, en realidad, lo que es controvertido es la determinación del sujeto obligado al pago de los gastos derivados de la subrogación y novación en el préstamo hipotecario.

La Sentencia de instancia solo condena al pago de los gastos que tienen su origen en la subrogación y novación del préstamo hipotecario sin que la parte apelante haya hecho ninguna alegación en el recurso que justifique que la cantidad fijada en la Sentencia es errónea, por lo que no cabe más que confirmar la Sentencia en este extremo.



TERCERO.- La siguiente alegación tiene por objeto la revocación del pronunciamiento que excluye de la condena el pago de la suma abonada por el concepto del IAJD al considerar que la STS Sala Tercera, Sección Segunda, número 1505/18, de 16 de octubre, identifica a la entidad prestamista con el sujeto obligado al pago del referido tributo.

Sobre esta cuestión existían pronunciamientos discrepantes de las Audiencias Provinciales pero en esta Sección se seguía el criterio mantenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre de 2017 que, después de examinar exhaustivamente todos los aspectos relacionados con esta cuestión, concluye con que es el prestatario el sujeto obligado a su pago: '

SEGUNDO: Sobre la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados.- Partiendo de la base de la nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito, en los términos en que ha sido redactada y de la manera reseñada por el Juzgado, en pronunciamiento que devino firme, estamos en trance de determinar, si procede la devolución al actor de la suma abonada por el mismo en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados en la cuantía satisfecha de 1275 euros.

2.1 La tesis de la parte apelante para obtener la restitución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.- La juzgadora a quo desestima la demanda en esta concreta petición de reintegro, en tanto en cuanto entiende que, en cualquier caso, el obligado tributario del mentado impuesto es el prestatario, condición jurídica que ostenta el recurrente, por lo que no procede la devolución interesada. Se razona al respecto que la declaración de nulidad deviene superflua, pues la expulsión de la mentada cláusula no transfiere a la demandada la obligación de devolución de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el propio recurrente, que puntualmente lo abonó a Hacienda.

En el recurso se cuestiona la condición de sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados del actor.

Se cita al respecto la opinión de cierto sector de la doctrina tributaria, y se considera que la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) , resuelve tal cuestión, debiéndose aplicar la misma, y no las sentencias de la jurisdicción contenciosa, dictadas en el seno de procedimientos distintos al que nos ocupa.

2.2 La determinación del sujeto pasivo de un impuesto no es cuestión que corresponda a los órganos juridiccionales civiles.- No ofrece duda que la declaración de ineficacia de una condición general de contratación, por mor del ejercicio de una acción individual de nulidad de una estipulación convencional de tal clase, en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre una entidad financiera y un consumidor, así como las consecuencias jurídicas derivadas de la acción reintegro subordinada a la prosperabilidad de aquélla, corresponden a la jurisdicción civil.

En efecto, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 9.1, le incumbe el conocimiento de los conflictos inter privatos -entre particulares- ( SSTS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-11-2008 (rec. 2577/2002 ) , 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009 , 16 de junio de 2010, RC nº 397/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-06-2010 (rec. 397/2006 ) , 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/2010 y 328/2016 , de 18 de mayo ).

Ahora bien, como señala la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 10-11-2008 (rec. 2577/2002 ), cuya doctrina cita y ratifica la STS 328/2016, de 18 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2016 (rec. 416/2014 ), este principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

No ofrece duda que la determinación de quien es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al derecho administrativo. Ello no significa que, por el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de tal rama del ordenamiento jurídico, estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer exclusivamente la Administración Pública, y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; toda vez que el artículo 10.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJLegislación citadaLOPJ art. 10.1 ) autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, y, en el mismo sentido, se expresa el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECLegislación citadaLEC art. 42.1 ), que posibilita que los órganos de esta jurisdicción puedan conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos del orden contencioso-administrativo, a los precitados efectos.

Sin embargo, lo expuesto no puede significar que, en virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, la imposibilidad de resoluciones divergentes con daño a la seguridad jurídica y el específico ámbito de actuación que corresponde a los distintos órdenes jurisdiccionales, que construyamos una concepción del sujeto pasivo de un impuesto estrictamente civil, divergente a la resuelta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo a quien compete en exclusiva la resolución de tales cuestiones ( art. 9.4 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 9.4 ).

2.3 La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso.- Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones de lege ferenda, relativas a quien debería ser el sujeto pasivo del tributo y las discrepancias doctrinales existentes al respecto, lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 19-11-2001 (rec. 2196/1996 ) ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 23-11-2001 (rec. 2533/1996 ) ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 20-01-2004 (rec. 158/2002 ) ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 14-05-2004 (rec. 4075/1999 ) ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 20-01-2006 (rec. 693/2001 ) ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 27-03-2006 (rec. 1839/2001 ) ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 20-06-2006 (rec. 2794/2001 ) ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 31-10-2006 (rec. 4593/2001 ) ), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio ; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio ; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017, del 13 de junio , entre otras muchas) En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que, en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constituciónLegislación citadaCE art. 68.2 de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional , que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2 ª, 20-01-2004 (rec. 158/2002 ), que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho, razonando en uno de sus fundamentos jurídicos: D) Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los préstamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelación parcial del préstamo, un acta de extinción de hipoteca o un acta de subrogación en el préstamo hipotecario).

E) Por otro lado, el artículo 68 del RD 828/1995 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía, y no es por ello aplicable lo indicado en el artículo 118 de la LGTLegislación citadaLGT art. 118 (que regula la prueba de presunciones, no la designación de los sujetos pasivos).

2.4 Consecuencias jurídicas de lo razonado con respecto a la acción de restitución ejercitada.- Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007.' Este criterio se ha visto confirmado por la STS Pleno de 15 de marzo de 2018 que atribuye al prestatario la obligación del pago del IAJD correspondiente a la constitución del préstamo hipotecario, el cual se visto corroborado también por la STS Pleno Sala Tercera número 1671/18, de 27 de noviembre, posterior a la Sentencia en la que se apoya el recurso de apelación.

Así pues, no cabe más que la desestimación de esta alegación.



CUARTO.- Tampoco cabe acoger la última alegación del recurso mediante la que se interesa la imposición a la entidad demandada de las costas causadas porque no estamos ni siquiera ante una estimación sustancial de la demanda habida cuenta de la importante diferencia entre la suma solicitada en la demanda (1.649, 70.- €) y la concedida en la Sentencia (516, 72.- €).



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.



SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-